查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
三权分置下农地流转权利体系重构研究
【作者】 宋志红【作者单位】 中共中央党校(国家行政学院)法学部{教授}
【分类】 土地法
【中文关键词】 三权分置;土地经营权;农地流转;权利体系
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 282
【摘要】 基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑,土地经营权必须被定性为用益物权;德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据;土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”;承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型,由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响,并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑,“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。
【英文摘要】 Based on the consideration of the realization of reform objectives and the orientation of major institutional innovations, the land management right must be characterized as the usufructuary right. The theory and practice of German secondary surface right provide legal basis for the creation of land management right in China. The legal structure of the separation of land management rights should be expressed as “land ownership-rights to land contractual management-land management rights”.“The separation of three rights” of the contracted land creates a new way of rural land circulation and subdivides new types of rights, which brings about systemic impact on the right system of rural land circulation under the “two rights separation”,and proposes requirements for rebuilding the system. Considering various methods, clear system and “coexistence of real rights and creditor’s rights”,the allocation of rural land circulation rights under the “separation of three rights” can be integrated into four types, which are “land ownership-rights to land contractual management-land management rights”,“land ownership- rights to land contractual management-land lease rights”,“land ownership-land management rights” and “land ownership-land lease rights”.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256348    
  引言
  在以《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等为基础确立的农村土地“两权分离”框架下,农业用地流转的权利体系以“土地所有权—土地承包经营权”为基本架构展开,并存在家庭承包取得的土地承包经营权、其他方式取得的土地承包经营权、物权性土地承包经营权、债权性土地承包经营权、初级土地承包经营权、次级土地承包经营权等区分。在以“落实所有权、稳定承包权、放活经营权”为目标的“三权分置”下,则新出现了“土地经营权”“土地承包权”等概念,不仅交易的链条延长,权利的种类增加,权利的名称、内涵、相互之间的关系也将发生改变,这必将带来农地流转权利体系的重构。但长期以来,我国对土地问题的研究管理本位凸显,权利本位不足。因此,法学上对“三权分置”的研究应凸显权利本位,以保障“三权分置”价值功能实现为基点重构农地流转的权利体系,这既有利于以系统化的思维明确“农民集体和承包农户在承包土地上、承包农户和经营主体在土地流转中的权利边界及相互权利关系”[1],也是修改《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等的前提。
  要在“三权分置”下重构农地流转权利体系,必须明确界定该理论涉及的“土地所有权”“土地承包经营权”“土地承包权”“土地经营权”以及可能出现的其他土地权利的法律名称、内涵、法律属性、特点、相互关系等。所构建出来的权利体系既要有利于实现“三权分置”改革所欲实现的价值功能,又必须符合法学规律性并适当照顾法律制度的承继性。结合当前理论界和实务界存在的争议,重构“三权分置”下的农地流转权利体系必须回答如下问题:(1)“土地经营权”的内涵和法律属性;(2)“土地经营权”分离的法理依据;(3)“三权分置”的法权结构,包括“土地承包权”的内涵和地位;(4)在不同方式的承包地流转中各主体、各权利相互之间的关系。本文以实现“三权分置”的改革目标为基点,在回答上述重大理论争议的基础上,提出农地流转权利体系重构的方案。
  一、土地经营权的法律属性界定
  相较于“两权分离”权利体系,“三权分置”的最大不同之处就在于引入了“土地经营权”概念。作为土地上的一种权利,无论是对其概念的精准界定还是对其权利义务的准确配置,都必须以明确其法律属性为前提。
  (一)观点争鸣
  当前对土地经营权性质的认识大致有四种不同观点:一是债权说[2]。认为土地经营权是债权,理由是土地经营权是通过租赁合同设定的,本质上是土地租赁权;二是物权化债权说或特殊债权说[3]。该种观点认为,土地经营权本质上属于债权,但应当赋予其某些物权化效力,例如允许土地经营权人在取得承包权人的同意后流转、抵押等;三是物权说[4]。认为土地经营权应当成为物权,理由是要推动土地经营权的流转、抵押等;四是可物可债说[5]。认为土地经营权是承包方与经营者经签订土地承包经营权流转合同产生的,其权利性质因土地流转形式不同而不同,其中转让、互换产生承包权利让渡,具有物权性质,而转包、出租不产生承包权利让渡,具有债权性质。
  《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《承包法修正案草案》)第6条将土地经营权界定为“一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品,取得相应收益的权利”,但从中无法判断土地经营权是物权还是债权。其第42条对融资担保的规定则直接采用“向金融机构融资担保”的表述,未直接采用中央文件中“抵押”的表述,似乎刻意回避了土地经营权的定性问题。其第35条有关土地经营权产生方式则规定:“土地经营权可以依法采取出租(转包)、入股或者其他方式流转。”依此,土地经营权可以是基于出租(转包)等流转方式产生,依此种方式产生的土地经营权显然属于债权;但也可以基于入股或者其他方式产生,如果是入股企业法人,土地经营权显然应该属于物权;其他方式则不明确。由此可见,《承包法修正案草案》实则对土地经营权的法律属性采取了“含糊”态度,一方面明确可以依据债权性流转方式设定,另一方面也为物权性方式设定土地经营权留下了空间,似乎更接近于上述“可物可债说”。
  (二)不同定性的法律后果
  将土地经营权定性为物权抑或债权,法律效果相去甚远。之所以需要首先明确土地经营权的定性,是因为我国财产权利体系借鉴了德国法的物债二分理论,以严格区分物权和债权为财产法律制度的逻辑基础,对财产权进行定性是明确其权利内容和效力的前提。如果将土地经营权定性为债权,则无论流转土地经营权的行为在实践中如何称呼、交易细节有何不同,其法律行为的实质均为土地租赁:法律表现形式为土地租赁合同,在法律适用上需遵守《合同法》关于租赁合同的规定,承租人取得的土地权利为债权,权利的行使要遵循债权相对性规则。由此给土地经营权流转行为带来两点重要影响:一是租赁期限的设定必须遵守《合同法》214条的强制性规定,不得超过20年,超过部分无效;二是权利义务关系由交易双方依据《合同法》的规则灵活约定,但在流转双方的权利义务安排上不得突破债权相对性规则,仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利,如要转租,也需经出租人同意。反之,如果将土地经营权定性为物权,虽然流转合同也要适用《合同法》总则的一般性规定,但并不受租赁合同强制性规定的限制,期限设定可以超过20年,当然,不得超过土地承包经营权的剩余期限;在土地经营权的设定和行使上主要受《物权法》调整,遵循物权法定原则;在权能上土地经营权人具有独立的转让、抵押的权利,且不需取得原承包权人的同意,在遭受侵害时可以以自己的名义独立寻求救济,这些都是物权属性的土地经营权的应有之意。
  除了上述在法律适用、期限设定、可否转让或抵押等方面的不同之外,债权性土地利用关系与物权性土地利用关系在土地改良维护义务、不可抗力风险承担、土地收回的法定事由等方面也有所不同。以我国台湾地区的地上权或农育权与土地租赁的区别为例:在以租赁为形式的债权性交易中,承租人具有较强的依附性,其权利的独立性较差,原则上仅能对出租人行使,但相应地,承租人可以请求出租人履行修缮土地的义务,在遇到不可抗力而影响土地使用时承租人还可以请求减少租金;而在以设定地上权或农育权为形式的物权性的交易中,土地用益物权人享有独立的对世权,具有相对独立的使用和处分土地的权利,但相应地,由用益物权人自行承担土地改良维护义务,并自行承担不可抗力等对土地使用收益带来的风险。其权利义务安排体现了对等原则。
  由此可见,不同的定性会对土地经营权的权能配置产生重大影响,并进而影响承包农户在流转法律关系中的权利义务。因此,必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确的回答。
  (三)将土地经营权定性为债权无法承载“促进承包地流转”的改革目标
  土地经营权并不是现行法上的权利,对其定性不能从现有立法中找依据,只能从应然的视角分析,而这一应然法律属性的确定是否科学首先应当以能否促进“三权分置”改革目标之实现为判断标准。
  1.承包地“三权分置”改革的价值目标
  中央文件[6]、实务界和理论界对承包地“三权分置”的价值功能均有非常充分的论述。概言之,该项改革的核心意义在于:在坚持农村土地集体所有、坚持家庭承包基本经营制度和保护农户土地承包权益的基础上,通过农地产权的进一步细分和重新配置,促进承包地向规模经营主体的流转,从而实现农业适度规模经营。[7]承包地流转的规模和速度主要受到三方面因素的制约:法律和政策环境、市场环境、经济环境。[8]“三权分置”主要从改善承包地流转的法律和政策环境角度来促进承包地的流转。因此,承包地“三权分置”法律制度的构建,必须在坚持上述三个前提的基础上,以能够有效促进承包地流转和规模经营为价值导向。在此可将法律制度在实现“三权分置”改革目标中的价值细化为两点:一是使流转交易更便利,尽量丰富承包农户流转承包地的法律途径,尽量减少其流转承包地的法律障碍;二是使经营者权利更充分,让经营者得以享有尽量稳定、充分而有保障的权利(包括用土地权利融资),鼓励其放心投资并扩大经营规模。
  2.将土地经营权定性为债权无法实现“三权分置”的价值目标
  首先,将土地经营权定性为债权无法满足土地经营权抵押融资的要求。实现土地经营权的抵押融资功能是“三权分置”改革的目标之一,中央已经对土地经营权抵押贷款试点作出了部署[9]。但要使土地经营权具备“抵押融资”的权能,就必须赋予土地经营权物权地位,因为债权无法成为抵押的标的。债权之所以不具备成为抵押权客体之条件,是因为“债权期限具有任意性,内容具有相对性,不但其权利价值难以量化,其设定方法也难以公示”[10]。此外,还有学者从“抵押财产价值的稳定性、抵押财产价值的明确性和特定性、抵押财产登记的成本、抵押权的实现”四个方面详细论述了债权不适宜作为抵押的标的[11]。本文对此深表赞同。如果将土地经营权定性为债权,则经营主体用土地融资时,只能是设定债权质押,而非土地经营权抵押。但两者在交易的条件限制和法律后果方面均有较大的不同,显然,土地经营权抵押更有利于发挥土地的融资功能。
  其次,将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期,不利于鼓励经营者长期稳定经营。无恒产者无恒心,现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资,土地经营者只有具备长期且有保障的土地权利,才会有此等投资的积极性。“对适度规模的土地经营者来说,土地经营权的法律效力越强,期限越长,越利于确保适度规模经营产生更大效益。”[12]如果将土地经营权定性为债权,由于债权的独立性较差,则土地经营权人在行使权利时无法摆脱对承包农户的高度依赖性,不仅不能享有独立的再行转让、出租或抵押的权利,而且其权利期限按照租赁对待也不得超过20年。此种权利的弱保障性和不稳定性必将阻碍经营者对土地的长期投资。调查表明,近年来,实践中不时出现流转承包地权利超过20年的现象,例如,2014年成都市龙泉驿区同安街办万家村将其96亩林地租赁给一家企业长达49年[13];再例如,2009年11月四川星慧集团与成都市双流县瓦窑村村民签订协议,流转1200亩承包地和林地,期限为40年。[14]这些流转行为虽不符合现行法律规定,却反映了实践中对长期流转承包地的现实需求。
  (四)将土地经营权定性为债权无法体现“三权分置”的重大制度创新定位
  “三权分置”被誉为“是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新”[15]。从法学角度看,家庭联产承包责任制实现了农地权利配置上的“两权分离”,也即土地承包经营权与土地所有权的分离,该创新在丰富中国土地权利类型的同时,也丰富了中国特色社会主义法学理论。“三权分置”作为不亚于家庭联产承包责任制的又一重大制度创新,不仅应当具有实践功能方面的价值,还应当具有理论创新之处。
  如果将土地经营权定性债权,则土地经营权实为土地经营者从承包农户处通过例如转包、出租等方式取得的债权性的土地利用权,此种意义上的土地利用权在现有“两权分离”的权利体系下即已存在,并无通过理论创新创设的必要。正如学者所言,“如果立法不能将土地经营权物权化,那么这样的立法或者修法都没有什么意义,因为非物权化的土地经营权在我国立法中已经有明确规定了。”[16]当承包农户依据现行《农村土地承包法》的规定以转包、出租方式流转承包地时,转入方即得以享有债权性的土地利用权,在“两权分离”权利体系下,学术界称之为“债权性次级土地承包经营权”,法律上则统一采用“土地承包经营权”概念。如果“三权分置”框架下的土地经营权属于债权,则该土地经营权实则等同于上述“债权性次级土地承包经营权”。那么“三权分置”的创新意义只剩下了可怜的“赋予新名称”,根本无法体现其“重大制度创新”的定位。一些学者将“三权分置”诟病为文字游戏也正是基于此种意义上的理解。
  事实上,无论是从与家庭联产承包责任制并驾齐驱的“又一次重大制度创新”考虑,还是从大陆法系法学理论上权利细分的过程考虑,“三权分置”都应被阐释为农地权利的“二次分离”。家庭联产承包责任制是从土地所有权中分离出土地承包经营权,从而实现土地的所有主体与承包经营主体的分开;“三权分置”则是再次从土地承包经营权中分离出土地经营权,从而实现土地的承包主体与经营主体的分开。但权利的分离来源于被分离权利独立性的需要,租赁不属于权利分离的方式,在大陆法系下通过“权利分离”而创设的权利一定是具有相对独立地位的物权,而非债权。正面的例证是建设用地使用权,之所以要实行“土地所有权—建设用地使用权”的两权分离,是因为要设立一个具有用益物权地位的建设用地使用权,而非是因为要通过租赁设立一个仅具债权地位的土地租赁权;反面的例证则是房屋租赁,房屋租赁大量存在,但并不需要进行“房屋所有权—房屋使用权”的两权分离,因为房屋使用权并没有被赋予物权地位。因此如果将土地经营权定性为债权,就根本无需进行第二次权利分离。
  (五)将土地经营权定性为物权是“三权分置”的不二选择
  一方面,只有将土地经营权定性为物权才能切实承载起“促进承包地流转和适度规模经营”“实现土地经营权抵押融资”等改革目标;另一方面,只有明确赋予土地经营权物权地位,才能让“三权分置”真正成为“权利二次分离”,真正匹配“又一重大制度创新”的定位。将土地经营权定性为物权可以开创新的承包地流转方式和新的土地权利类型,进而丰富我国物权法的权利分离理论和土地权利体系,而不仅是为一个已经存在的权利赋予新名称。
  要理解这一点,需要从“两权分离”权利体系下承包地物权性流转方式存在的不足说起。在现行《农村土地承包法》的框架下,家庭承包的农户流转承包地时,只有当农户以互换和转让这两种方式流转时,转让方才能取得“物权性的土地利用权”,在其他流转方式(例如转包、出租、代耕等)下,转入方仅能取得“债权性的土地利用权”。如前文所述,“债权性土地利用权”因为在权能方面存在的不足,不能满足规模经营背景下新型经营主体扩大经营规模以及抵押融资的需求。以下主要对物权性流转方式进行分析,由于互换的本质是两个转让的集合,下文的分析以转让为代表。现行《农村土地承包法》规定的“转让”流转方式存在相当大的局限性:首先,该流转方式有非常严苛的限制条件,包括转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、受让方是从事农业生产经营的农户、取得发包方同意等,如此严格的条件导致实践运用困难;其次,此种流转将产生原承包农户退出现有承包关系的法律后果,其实质是原有承包合同终止,由受让人与发包方在剩余期限内确立新的承包关系,即一经转让,原承包农户彻底退出交易链条,新的交易关系在受让人与农村集体经济组织之间产生。由此可见,在“两权分离”框架下,承包农户要以让渡物权性土地利用权的方式流转承包地,就必须面对自己“一次性出局”的后果。虽说此种一次性退出的流转方式是一种更为彻底的、也是使得权利义务关系更为清晰简明的流转安排,但在我国实现农民工市民化待遇之前,承包地仍然担负着很重要的社会保障功能,此种“一次性出局”的流转方式无法兼顾承包地的财产功能和保障功能,也难以打消社会各界对农民一次性流转承包地后失地的顾虑。也正因为此,实践中,转让方式在土地承包经营权流转的各种方式中占比一直都很低,例如,2015年全年家庭承包耕地流转总面积4.47亿亩,以转让方式流转的仅为1248万亩,仅占流转总面积的2.8%,而以转包和出租两种方式流转的比例则高达81.3%。[17]
  将土地经营权定性为物权,则可为承包地物权性流转开辟新途径,兼顾承包地的保障功能和财产功能。不同于“两权分离”,“三权分置”从第二次权利分离而非权利转让的角度来构建物权性流转关系,允许承包农户在保留土地承包经营权(不退出原承包关系)的前提下流转出一个可承载“抵押、再转让”功能的物权性土地利用权。这一被命名为“土地经营权”的物权性土地利用权不是对农户土地承包经营权的替代,而是从土地承包经营权中分离出来的子权利,是一种全新的用益物权。该制度设计可有效克服原有以转让为代表的物权性流转方式存在的不足,既满足“承包农户只转出一部分权利或一定期限内的权利”的需要,又实现“规模经营户享有稳定而有保障的土地物权权利,并可以转让、抵押土地”的现实需求,从而兼顾“承包权人持续获取土地收益并保留对土地适度的控制、经营权人又得以持续稳定支配土地并抵押融资”的利益诉求,实现原承包农户与规模经营户之间的利益平衡。依此,“三权分置”的价值功能才得以实现。
  由此可见,只有赋予土地经营权物权地位,“三权分置”改革才能够发挥“丰富承包农户流转承包地的法律途径”“在保障承包农户不失去承包地的基础上让经营者享有充分而有保障的、得以承载抵押融资功能的土地利用权”等功能,而这正是当前促进承包地流转和促进农业适度规模经营所需要的。
  综观以上有关土地经营权定性的四种观点:债权说首先被否定。物权化债权说和特殊债权说一方面认同债权属性的土地经营权无法实现改革目标,另一方面又坚持土地经营权的债权属性,并试图通过赋予此种债权某些物权权能的方式来实现改革目标。此种做法会导致权利设置的名不符实和法律内在逻辑体系的混乱。可物可债说则是将土地经营权当作了两类权利的集合概念。由于物权和债权在权利义务和法律适用等方面存在很大差异,将两种权利统称为“土地经营权”既不利于立法的表达也不利于法律适用,此种做法不可避免地会带来需要不断区分“物权属性的土地经营权”和“债权属性的土地经营权”之麻烦。与其如此,还不如将“土地经营权”名称定为由经营者通过权利二次分离方式取得的物权性土地利用权利所专属,同时为通过转包、出租等方式产生的债权性土地利用权利另赋其他名称。
  二、土地经营权创设的法理基础
  如前所述,将土地经营权界定为物权是基于“三权分置”改革目标和重大制度创新定位的不二选择。显然,在物权的体系中,承包农户向土地经营者分置出的土地经营权只能是从土地承包经营权中派生出来的用益物权。但法学界对此还存在质疑:土地承包经营权作为一种用益物权,是否可以进行二次权利分离?从土地承包经营权中分离出具有用益物权地位的土地经营权有何法律依据?是否违反“一物一权”原则?
  认为“三权分置”有悖法理的观点在法学学者中占有相当分量。例如陈小君教授认为:“根据一物一权原则,同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权,在用益物权之上再设相近用益物权的安排,是人为地将法律关系复杂化,在存在物权和债权区分的情况下,这种安排是立法技术的倒退。”[18]温世扬教授也认为“所有权—用益物权—用益物权”的重叠结构会导致我国物权法逻辑体系的混乱。[19]单平基—认为土地所有权无法同时派生土地承包经营权和土地经营权,土地承包经营权之上也无法生成具有用益物权性质的土地经营权。[20]类似观点还有很多。本文认为:土地经营权与土地承包经营权并非并列关系,对于已经采取家庭承包方式发包的土地,土地经营权只能设定在土地承包经营权上,而不能设定在土地所有权上,土地经营权创设的客体是土地承包经营权。因此,土地经营权的创设过程就不属于在同一块土地上同时设定土地承包经营权和土地经营权,并不涉及到对“一物一权”的违反。
  那么,在土地承包经营权这一用益物权上再行设定土地经营权这样一个用益物权,是否具有法理基础呢?对此,孙宪忠教授指出,用益物权之上再设置用益物权,在物权法的科学原理方面可行,其主要理由为:“在德国民法中,法律规定的地上权是用益物权,但是在地上权之上还可以设置‘次地上权’,或者称为‘下级地上权’。次地上权或者下级地上权,就是设置在地上权之上的另一种用益物权。因为地上权期限一般都很长,因此可以容纳次地上权或者下级地上权存在。”[21]本文作者认为该理由具有充分说服力。德国次地上权制度的确为我国在土地承包经营权上创设土地经营权提供了可资借鉴的先例。国内学者对德国次地上权的研究不仅很少,而且容易陷入一个误区,也即将德国次地上权等同于土地空间权,这导致德国次地上权制度对中国的现实意义没有得到充分关注。其实,德国的次地上权不仅可以设置在地面上下的空间中,也可以设置在地面上,土地空间权只是次地上权制度运用的一个场景而已。德国学者鲍尔·施蒂尔纳指出:“可以设定下级地上权(Untererbbaurecht,即在地上权上所设定的地上权)”。[22]
  “与地上权不同的是,作为次地上权的客体不是土地,而是上级地上权。在地上权设立之后,地上权人还可以与第三人约定,在自己所支配的不动产上设立次地上权。需要注意的是,将地上权分割为多个相互独立的地上权,并不是所谓的次地上权。”[23]换言之,次地上权是在上级地上权上设立的子权利,是由上级地上权派生出来,其设立是基于上级地上权部分权能的分离,而非基于土地的分割。在土地利用权能上,次地上权与上级地上权相近,次地上权人也享有占有并使用土地或空间进行建造的权利,但由于次地上权是上级地上权派生出来的子权利,其权利内容、存续期限等也应是上级地上权的子集,不得超出上级地上权的支配范围。“通过设立次地上权,可以使得土地所有权人的合同对象是唯一的,即上级地上权人,不需要与土地的实际使用人之间产生合同关系,次地上权人也只与上级地上权人之间产生合同关系。”[24]
  德国次地上权制度并非是在一开始就通过立法确立的,而是随着实践发展需要逐步被司法判例所确认的。1919年的《地上权条例》并没有规定次地上权,依据该条例规定,地上权是指以在——受负担——土地地面上或地面下,拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利。[25]依据这一规定,地上权的客体是土地,而非权利。直至1974年,德国联邦法院才在一则判例中首次肯定了次地上权设立的合法性。[26]在此,我们看到了德国司法判例对物权创设的充分包容性。
  德国物权法是十分讲究逻辑严密的法律,其次地上权制度充分表明,在上级土地用益物权上设定次级土地用益物权并不会违反“一物一权”原则,也不违背物权法的基本原理和逻辑,且此种做法确有其存在的现实价值。鉴于我国土地制度的独特性和各相关主体土地权利需求的复杂性,在实践需求催生“三权分置”理论的背景下,通过引入德国次地上权制度来为我国农地权利的二次分离提供理论支撑,必要而且可行。
  三、“三权分置”的法权结构:土地所有权—土地承包经营权—土地经营权
  按照大陆法系权利分离理论的逻辑,权利二次分离实则是在用益物权上再进行一次权利分离,那么二次分离后的土地权利结构应呈现为“土地所有权—(初级)土地用益物权—次级土地用益物权”。在德国的次地上权制度中,设立次地上权后土地的权利结构同样体现为“土地所有权—(初级)地上权—次级地上权”。以此类推,我国承包地“三权分置”后的权利结构应为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。但遗憾的是,理论界和实务界对此并未达成共识,亟待剖析纠偏。
  (一)《承包法修正案草案》规定检讨——兼析“分解说”的缺陷
  从文字表述分析,中央文件和《承包法修正案草案》对“三权分置”法权结构的表述并未遵循上述权利分离理论的逻辑。中央文件将“三权分置”表述为“实现所有权、承包权、经营权三权分置”[27],“将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权(以下简称‘三权’)分置并行”[28],也即将分置后的“三权”表述为“所有权”“承包权”“经营权”。《承包法修正案草案》第6条也规定:“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”依此规定,农户流转承包地后,土地承包经营权因被分解而不复存在,农户享有的权利摇身一变成为“土地承包权”,转入方则取得“土地经营权”。依此逻辑,“三权分置”的权利结构似乎呈现为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”。
  马俊驹教授用“分解说”来解释这一过程,认为:在“三权分置”中“土地承包经营权分解出两个既相互关联、又彼此独立的承包权和经营权,被分解的土地承包经营权已经消失,而土地承包权和土地经营权自此产生。”“分解后的土地承包权和土地经营权所拥有的权能、要素之和不超过原土地承包经营权所拥有的权能范围和有效的时间维度。”[29]换言之,一经“三权分置”,则土地承包经营权消灭,该权利分解为“土地承包权”和“土地经营权”这两个独立的权利,并分别为承包农户和经营主体享有。按照这一权利结构,土地所有权是母权利,土地承包权与土地经营权则成为并列关系的子权利。
  本文认为,在立法上将“三权分置”的权利结构表述为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”不仅不符合大陆法系权利二次分离的理论,而且会带来农地流转中权利体系的混乱:
  首先,按照大陆法系权利分离的理论,被分离权利与分离出的权利呈现出“母子关系”,子权利的设立和分离并不影响母权利外观上的完整性,母权利的名称也并不因子权利的设立而被改变。最直观的例子是从土地所有权中设立和分离出土地承包经营权后,土地所有者享有的权利名称并不会被改变,我们也无需为土地所有者享有的剩余权利(扣减土地承包经营权后的权利)另寻其他名称,土地权利结构呈现为“土地所有权—土地承包经营权”,而非“土地所有权剩余权—土地承包经营权”。同样,从土地承包经营权中设立并分离出土地经营权后,承包农户享有的土地承包经营权外观上的完整性和名称也均不会改变,更不会导致土地承包经营权的消灭,并不需要为承包农户分离出土地经营权后享有的剩余权利另赋名称(例如“土地承包权”),分离后的权利结构自然应该呈现为“土地承包经营权—土地经营权”,而非“土地承包权—土地经营权”。
  其次,“分解说”将使得“三权分置”情形下承包农户和土地所有者之间的法律关系出现混乱。按照权利分离理论,承包农户分离流转土地经营权的行为并不影响承包农户和土地所有者之间的关系,承包农户和土地所有者之间的发包关系继续存在,土地所有者可以完全不理会承包农户是否分离流转土地经营权,其只需按照发包合同的约定行使权利履行义务即可。而发包合同赋予承包农户的权利是“土地承包经营权”,而非所谓的“土地承包权”,发包合同中并无“土地承包权”的存在。如果承包农户分离流转土地经营权之后,其权利摇身一变成为“土地承包权”,将使得发包合同的履行面临困难。如果承包农户在与土地所有者的关系中享有的权利叫做“土地承包经营权”,而在与土地经营者的关系中享有的权利叫做“土地承包权”,则又会使得权利结构呈现为“土地所有权—土地承包经营权”“土地承包权—土地经营权”的局面,如此,从土地所有权到土地经营权的衔接桥梁就被割断了。
  再次,“土地所有权—土地承包权—土地经营权”的权利结构不利于土地经营消灭之后的权利回复。权利分离是既包含分离权利也包含回复权利的完整过程。在土地所有权的第一次分离中,依据所有权弹力性规则,当被分离的权利因期限届满或其他原因而消灭后,被分离的权利自动回复至所有权,从而使得所有权的权能自动回复至圆满状态。在权利二次分离中,应当类推适用这一规则,当被分离出的土地经营权因期限届满或其他某种原因而

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1256348      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多