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【期刊名称】 《知识产权》
论技术创新与专利制度的辩证关系
【作者】 陈曦【作者单位】 中国科学院大学人文学院{博士研究生}
【分类】 专利法
【中文关键词】 技术创新;专利制度;专利主体;专利客体;保护期限
【英文关键词】 technical innovation; patent system; patent subject; patent object; protection term
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 79
【摘要】 专利制度是连接技术创新与经济发展的关键环节,本文分析了专利制度与技术创新的辨证关系,并探索二者之间的相互作用机制。总体来看,技术创新的保护需求决定并推动了专利制度的产生和发展,专利制度对技术创新的发展起着促进或阻碍的作用。由于技术创新日趋复杂化,所需的大量资金和人力已非个人力所能及,从而推动了专利保护主体从个人向法人的变迁;由于技术创新的实践对象扩展,使得专利保护客体的范围不断延伸;由于研发投入提高,创新成本的回收周期变长,专利保护期限也在不断延长。同时,专利制度对技术创新起着明确产权、垄断利润激励、促进技术扩散、降低交易成本等促进作用,但也存在着过度垄断、专利丛林和滥诉行为等负面效应。因此,本文从驱动创新的视角,对完善我国相关制度提出建议。
【英文摘要】 Patent system is the key link between technological innovation and economic development. The paper analyses the dialectical relationship between patent system and technological innovation, and explores the operation mode of interaction between them. First, technological innovation belongs to the category of productivity and patent system belongs to the category of production relations. The demand for protection of technological innovation determines and promotes the emergence and development of patent system, while the patent system could also promote or impede the technological innovation development. As technological innovation is becoming more complex, the large amount of funds and manpower required for innovation is beyond the reach of an individual person, promoting the transition of patent protection subject from individual person to legal person. As the practice object of technological innovation is expanding, the scope of patent protection object extends. With the R&D investment getting higher, the recovery cycle of innovation cost lengthened, leading to extended patent protection. Second, the role of patent system in technological innovation is embodied in the stage of scientific research, product development and commercial implementation. It plays an important role in raising the starting point and efficiency of innovation, protecting innovative achievements and obtaining innovative benefits. Finally, for the purpose of driving innovation, the paper puts forward relevant suggestions for improving the development of China’s patent system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256332    
  引 言
  专利制度通过将创新成果的产权进行界定,从而使作为无形资产的知识产品能够进入市场并在市场中流通,进而在经济体系运转中发挥作用,促进经济增长。因此,专利制度是连接技术创新与经济发展的关键环节,对激励创新和保护创新发挥着至关重要的作用。本文从创新主体、创新客体、创新过程对专利制度的需求出发,结合专利制度对技术创新的促进或阻碍作用,深入分析二者之间的互动关系,并从创新驱动的视角提出相关制度完善建议。
  一、专利制度与技术创新
  (一)技术创新相关理论
  人类文明的发展始终伴随着创新活动,从原始社会的刀耕火种,到中国古代的四大发明,以至近代发端于西方国家的工业革命,创新活动见证了人类科技的进步和社会经济的发展。古典经济学家就已注意到了技术创新与经济发展的密切关系,亚当·斯密在《国富论》中就谈到了劳动分工、技术进步与国民财富增长的关系。约瑟夫·熊彼特在继承古典经济学的基础之上,于1912年发表了轰动西方经济学界的《经济发展理论》,提出“所谓创新就是一种生产要素的转移,或是一种生产要素与生产条件的重新组合,其目的在于获取潜在的超额利润”,并揭示了技术创新促进经济增长的内在机制,开创了创新经济学。[1]随后熊彼特学派又发展为以索罗为代表的新古典学派,以曼斯菲尔德为代表的新熊彼特学派,以诺斯为代表的制度创新学派,以弗里曼为代表的国家创新学派等。
  创新理论大约在二十世纪七十年代引入我国,改革开放后,创新理论开始得到学界的广泛重视和研究,傅家骥、远德玉、陈昌曙等学者对技术创新的定义和技术创新的模式都进行了深入研究。1999年国务院在《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》中指出:“技术创新,是指企业应用创新的知识和新技术、新工艺,采用新的生产方式和经营管理模式,提高产品质量,开辟生产新的产品,提高新的服务,占据市场并实现市场价值”。[2]这个定义成为当前我国学界和企业界普遍认可的一个共识性概念。
  (二)专利制度相关理论
  专利制度的理论渊源有以下几种:十八世纪末在约翰·洛克的财产权劳动理论基础上提出的“自然权利论”,认为每个人对自己的劳动成果都天然享有权利;法国学者德布孚拉在起草专利法时提出“工业产权论”,认为发明人对其精神创作成果的权利与对有形物的产权类似,发明人有随意处置其精神产物之权;十九世纪后期德国学者柯列尔提出的“非物质论”则强调发明人劳动成果的思想性。[3]与大陆法系国家更强调发明人权利有所不同,英美法系国家的专利法则更注重专利制度的社会功能,在十八世纪苏格兰哲学家休谟提出、经英国学者边沁发扬光大的功利主义理论基础上,英美学者提出了“社会契约论”“发明奖励论”“发展国家经济论”等理论,美国专利法就较为典型地体现了这一思想,并将专利法的立法宗旨写入了《美国宪法》第1条“国会有权对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利,赋予一定期限的保护,以促进科学和技术的发展”。[4]在功利主义理论的基础之上结合经济学理论而发展起来“激励理论”,是当今大多数国家专利法所认可的主流观点,认为专利制度的作用在于通过市场垄断收益来激励创新的产生,在此基础上又衍生出“激励发明”“激励公开”和“激励投资”等不同的分支。
  我国从1984年《专利法》颁布以来,专利制度经过三十多年的发展,历经1992年、2000年、2008年的三次重大修改,目前专利法第四次修改也正在紧锣密鼓的进行中。可以说,我国专利制度每一次修改都伴随着经济开放程度的不断扩展和专利理论的不断延伸,逐步从基于国际经贸压力的被动式修改,发展到基于自身创新需求的主动式修改,并对我国的技术创新能力增强发挥着越来越重要的作用。
  二、技术创新对专利制度的作用机制
  从历史角度看,世界各国相继建立了专利制度之后,制度保障和技术创新的相互作用引发了西方世界的产业革命,带来前所未有的科技发明大爆发和经济蓬勃发展。以下将从创新主体、创新客体、创新条件对专利制度的需求来分析技术创新对专利制度的作用。
  (一)技术创新主体与专利保护主体
  1.技术创新主体的历史阶段性
  历史地看,创新主体的创新能力并非一成不变,而是受到科技水平和社会发展阶段的制约。在原始社会,人类对自然界的干预能力有限,创新活动主要是对采集、耕种等生产生活工具的改进。随着农业生产力的发展,农业和手工业逐渐分工,手工业的发展使得工匠这一行业逐渐独立出来成为一种职业。工匠可看作是古代的技术创新人员,进行各类生产加工技艺的研究和发明。
  随着工业革命开启机器工业技术时代,机器制造成为技术创新的必备环节,创新者在制造和操控机器的过程中不断学习和改造,随之产生了工人与工程师的细化分工。工人是实际操作机器的人,工程师则需要设计和制造机器设备,并指导整个技术系统进行运转。技术创新主体从工匠逐渐演变为工程师。
  近代科学基础理论的突破引发了众多新兴技术的出现,现代科学技术创新的特点是,研发活动日益复杂,开展研发往往需要投入大量的资金、设备和人力,大量的技术创新是通过组织机构的形式,依靠充裕的财力资源,购买先进科研仪器,并雇佣许多人员组成研发团队来完成的,企业和工业实验室逐渐成为技术创新的主体。例如美国著名发明家托马斯·爱迪生1876年创建的实验研究所,就汇聚了上百名不同专业的科学家、工程师和技术员,专门从事创新发明,在成立后的34年间获得了一千三百多项发明专利。
  当代创新活动的特征是日益开放化和网络化,技术管理和创新活动更加规范化、流程化,创新活动主体在实力雄厚的企业中进一步分化为研究开发部门、工艺设计部门、技术管理部门等,共同完成技术创新的整个过程。[5]
  2.专利保护主体的历史阶段性
  专利保护的主体通常是指做出创新的发明人。早期各国专利法,都规定专利权的主体是自然发明人。从十九世纪下半叶起,技术进步加速度发展,创新活动也变得日益复杂,具备筹集大量研发资源能力的企业机构逐渐成为创新主体。如果按照传统的专利法,专利权的主体只有自然发明人,那么法人和机构就无法获得专利权并以此进行营利,会严重影响研发机构开展创新的积极性。1897年《奥匈帝国专利法》首先以例外的形式肯定了法人可以获得专利权,规定“除合同或服务条款有规定以外,发明者有获得专利的权利”。随后各国针对该问题都作了相关规定,《日本特许法》于1909年引入了职务发明相关规定,德国于1957年颁布了《德国雇员发明法》,对专利权的归属和收益在个人与组织机构之间进行了调整与平衡。
  可以看出,技术创新的保护需求引发了专利权主体从自然人向法人的过渡,由此也产生了职务发明这一类型。随着新兴技术的不断涌现,科技创新以加速度的方式发展,技术创新日益呈现出高投入和高风险的趋势。在制药领域,一个原创药专利往往意味着数亿美元的研发资金和十几年研发周期。因此,越是在高投入高风险的领域,自然人开展创新的可能性越小,职务发明的比例也越高。可以说,职务发明通常代表着较大规模的研发资金投入,对研发失败的较高抗风险能力,因而一般具有较高的创新水平。
  3.技术创新发展给专利保护主体带来的挑战
  专利法经典理论建立在对自然人的创新激励机制之上,例如依据社会契约论提出的以公开换保护,就是为避免发明人没有对社会公开创新而使社会失去新知识的损失。但在法人机构的创新活动中,发明人身份淹没在大企业的研发实验室中,职务发明的构思往往是由许多研发成员共同设计完成的,发明人并不能对发明构思实现独占,对于发明人把创新知识带入坟墓的担心已不复存在。此外,对于企业而言,出于市场竞争和企业生存的需要,不论是否能够取得专利权都依然会进行研发活动,因此专利制度鼓励以公开换保护的理论基础受到挑战。[6]
  根据熊彼特的创新理论,发明与创新是不同的概念,发明是技术领域的行为,而创新是经济领域的行为,是将发明引入市场并作用于经济增长的商业行为,因此推动创新的是企业家,而不是发明家。越来越多的学者认为,创新激励的对象已经从传统的激励自然发明人承担研发失败的风险,逐渐转向激励创新企业承担创新投资失败的风险。专利法所构建的激励机制依托于市场经济机制来获利,谁离市场最近,谁就获益最大,因此从专利制度中获益最多的是利用专利制度从事市场交易的企业,而不是实际从事发明创造的自然人。
  此外,专利法所构建的激励机制是建立在市场经济体系下的,在出现市场失灵的领域,激励作用就十分有限。例如政府、高校和非营利性机构这类创新主体,由于其不属于市场主体,不参与市场竞争,更不追求超额利润,因此专利制度对这类创新主体的激励作用就很有限,但这类非市场主体往往从事的是基础研究领域的创新,对国家发展有着更为重大的战略意义,也需要进行正向激励。
  近年来,创新活动呈现出越来越网络化和开放化的特征,即创新活动不仅仅由自然人完成,也不仅仅产生于一个企业的内部,可能是企业和外部研发机构的合作创新,也可能是多个企业通过资源互补和战略合作的方式共同创新。创新主体的多样化给专利制度带来更复杂的挑战:在企业高校合作、产学研合作、民企与国企合作这样各类创新主体组合的创新活动中,如何认定创新者身份和权益分配的问题。
  (二)技术创新对象与专利保护客体
  1.技术创新对象的历史阶段性
  技术创新客体是指创新实践活动的作用对象,随着人类科技水平的发展,创新对象的范围在不断扩展。在原始社会,技术水平低下,人类从事创新活动的对象通常是石头、树枝、骨头等。进入古代,技术创新的客体范围扩大,特别是文字的发明和各种文字载体出现,促进了技术创新的扩散和交流。近代技术的发展推动了人类对自然认识论的变化,炼铁等近代工业技术的发展冲破了有机界的限制,苯胺紫合成染料、合成纤维、酸碱的制造,见证了人们改造自然的范围进一步扩大,突破了棉花、草木和蓝靛等生物资源的限制。科技发展进入现代以来,出现了信息爆炸的现象,全世界范围内的各类知识源源不断地涌现出来,技术创新对象日趋丰富,基因、纳米、微电子技术的发展使得创新客体已经摆脱了自然物、半自然物为主的时代,进入到以人类创造的全新材料为主的新时期。[7]科学技术的突飞猛进,使得自然材料的品种和数量已不再是创新对象的障碍,创新客体正成为技术创新过程中最活跃的要素之一。
  2.专利保护客体的历史阶段性
  专利制度的客体,指的是指专利法所保护的对象,或是“可专利”的主题。随着技术创新实践对象的发展,每一次重大创新变革都给专利制度带来冲击,使得专利制度作出相应调整以适应技术创新的发展。在专利制度建立之初,工业革命刚刚兴起,专利法仅保护机器、设备、制造品、制造方法等。随着科学技术的迅猛发展,已有的专利制度不再适应创新保护的需求,许多国家开始对专利保护范围进行调整,逐步扩大到对食品、药品、化学物质、微生物的保护。进入二十世纪中叶后,生物技术创新的发展将动物、植物新品种的保护摆到了人们面前;七十年代后,计算机软件业的兴起又使得软件保护的需求十分迫切;九十年代生物基因工程技术更是对专利法的传统客体提出了挑战,引发学者对专利法的定义进行重新审视。人类开展技术创新所作用的对象范围不断扩展,使得专利法所保护的客体范围也在不断拓展。
  3.技术创新发展给专利保护客体带来的挑战
  随着新技术的广泛应用,技术创新对象呈现出越来越多样化的趋势,许多传统上认为不属于专利保护范围的主题被越来越多地纳入到专利制度的客体范围内,这使得专利制度的传统理论与创新实践不断发生冲突,专利保护客体的审查面临着众多复杂挑战。
  科学发现在各国的专利实践中都不属于专利制度的保护客体,这是因为,发现与发明的内涵不同,发现指的是发现自然界中原本存在的物质或规律,而发明指的是创造出自然界中原本不存在的东西。虽然从创新的重要性而言,科学发现通常意味着更为重大的科学技术进展,并可能引起一系列后续的相关应用创新和产业活动,对推动技术进步和经济发展的作用更大。但也正因为如此,如果对科学发现授予了专利权,会阻断下游产业的一系列应用活动的创新自由。随着技术进步的多样化,发现与发明的界限逐渐模糊,例如随着人类对自然界的改造能力提升,能够分离、提取甚至合成许多自然界原先不存在的物质,生物基因技术就率先冲破了专利客体的限制,成为了专利法保护的法定对象,并被大多数国家所接受。
  抽象思维指的是通过人的思维或者智力活动而得到的规则或方法,在各国的专利法中,抽象思维都不能被授予专利权。这是因为,如果对一种思维方式或者人为制定规则授予了专利垄断权,会严重限制将该规则方法应用于实践活动和下游产业的创新活动。商业方法在传统上一直被认为是一种抽象思维,被排除在专利保护的客体之外。二十世纪后期随着计算机和网络技术的迅速发展,商业方法与计算机、信息、网络技术相结合,不断涌现出新的商业模式和交易形态,带来了商业繁荣和经济增长。美国联邦巡回上诉法院1998年的“State Street Bank”判例打开了商业方法的专利大门,从此越来越多的国家将商业方法与计算机软硬件相结合的技术方案纳入到专利客体的范围之中。
  可以看出,技术创新的发展使得专利保护客体的范围不断扩展,技术创新对象的多样化给专利保护客体的判断带来挑战:把该创新对象纳入到专利保护客体之后,到底是促进了创新,还是抑制了创新。随着创新活动的日益活跃发展,专利客体的判断难题不仅存在于过去,也会存在未来,各类创新对象会不断地呈现于专利保护客体面前,挑战专利制度的既有理论。
  (三)技术创新过程与专利保护期限
  1.技术创新过程的历史阶段性
  技术创新的过程随着时代的变迁而具有不同的特征。在原始社会和农业社会时代,技术创新主要是通过在生产劳动过程中的偶然发现而产生的,例如杜康发现未吃完的剩饭放置后会发酵并产生芳香气味,随后发明了酿酒法。这类技术创新的过程比较简单,成本较低。
  十五世纪随着欧洲探险家的大航海活动打开了世界市场,商业发展的需要推动手工产品的产量增加和手工工具改良,西方国家从农业生产力转向工业生产力时期,开启了工场手工业经济时代,欧洲的纺织业、玻璃业、盐业、造船业、煤铁业都取得了长足发展。这一时期的技术创新以手工工具的创新为特征,依靠的是工匠的经验和技艺,创新成果直接应用在手工业生产之中,技术创新的过程开始变得复杂,手工业发明和大量生产的成本逐步上升。
  英国的工业革命引发了机器工业经济时代的大发展,技术创新首先从纺织机的发明与应用开始,历经了蒸汽机的发明与应用,机床的发明与应用,形成了较为完整的机器工业技术体系。这一时期的技术创新以机器的创新为基本特征,包括工具机、动力机和制造机器的机器,技术创新过程日益复杂化,蒸汽机成为各个产业普遍应用的动力机,并引起了上下游产业之间、主导产业与支撑产业之间的连锁反应,引发了更为广泛的技术创新活动。
  十九世纪下半叶,电磁理论的确立和电机的发明揭开了电力时代的序幕,工业经济开始从蒸汽力过渡到电力时代,技术创新也入到了以科学理论突破推动工业经济发展的科学工业经济时代。十九世纪末,交流三相发电机、电动机、输配电变压器相继发明,二十世纪初又出现了大功率电机、电力机车和电机拖动的机床,与电技术有关的发明和创新在各行业领域大量涌现,以电力、内燃机、合成材料为代表的新兴技术迅速发展,并使整个工业技术体系发生了根本变化。在这一时期,技术创新的过程发生了本质变化,创新不再依赖于经验和技艺,而是更加依赖于科学理论研究和科学实验。通过定向定量的控制实验方向、增加试错次数、筛选实验结果等方式,科学实验可以比生产实践更有效地揭示自然规律,做出在生产实践中不可能获得的重大科学发现,并引发更深层次的重大技术创新。[8]
  二十世纪后半叶,以计算机技术为中心的信息技术得到了迅猛发展,信息技术渗透到各技术领域,甚至改变了人们的社会生活方式,技术创新进入了信息产业经

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