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【期刊名称】 《知识产权》
短视频的独创性与著作权法保护的路径
【作者】 孙山
【作者单位】 西北政法大学经济法学院{副教授,法学博士}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 短视频;独创性;著作权;音像制作者权;表演者权
【英文关键词】 short videos; originality; copyright; right of audio-visual producers; performer’s rights
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 44
【摘要】 短视频保护中需要明确的首要问题是短视频的独创性。独创性的高低与有无以及短视频制作者的主体身份,决定了短视频将会受到何种保护。虽然短视频的选择空间小、时间短,但它依旧可能具有独创性,以视听作品的身份获得狭义上著作权的保护。基于短视频传播的特性和我国对音像制品制作实行严格管理的现状,理论上成立的音像制作者权根本不会出现在短视频的制作和传播的商业实践中。对于无法达到一定“创作高度”、不符合视听作品之独创性要求的短视频,只要其中包含了人的表演,可以通过表演者权主张获得著作权法上的救济。对于那些不具备独创性同时也不包含人的表演的短视频,著作权法不能提供任何保护。以狭义的著作权和表演者权为基础,短视频的权利人可以在现行法的框架下获得充分保护,无需对制度作出任何修改。
【英文摘要】 The primary problem that needs to be clarified in the protection of short videos is originality. The existence and quality of originality as well as the status of producers jointly determine what kind of protection short videos may receive. Although short videos are often of limited time and scope, which may still be original and can obtain copyright protection as audio-visual works. Given the characteristics of short videos transmission and the strict management in producing audio visual works, the theoretically established right of audio-visual producers may not be applied in commercial short videos practices. For short videos which cannot meet the requirement of originality, if they contain performance by human beings, performers can obtain relief from the Copyright Law by claiming performers’ rights. The Copyright Law does not provide any protection for short videos that are neither original nor contain human performances. Based on copyright in a narrow sense and performer’s right, right holders of short videos can be fully protected under the current legal framework. There is no need to make changes to the current legal system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256328    
  
  时下短视频非常火,商业资本蜂拥而入,侵权行为如影随形,部分平台扮演了短视频“搬运工”“剪刀手”而非“制造者”的角色,权利人在分享眼球经济带来收益的同时,也深切感受到权利救济的必要性。“剑网2018”专项行动中三项重点整治之一,就是短视频版权专项整治。行政保护之外,权利人也开始采用诉讼手段来维护自身权益。2018年10月,北京市海淀区人民法院就北京快手科技有限公司(以下简称快手公司)诉广州华多网络科技有限公司(以下简称华多公司)侵犯著作权纠纷案作出一审判决,认定《这智商没谁了》(时长18秒)短视频构成作品,华多公司侵犯了快手公司依法享有的信息网络传播权,判决华多公司赔偿快手公司经济损失10, 000元及相应的合理开支13, 460元。[1]该案的判决对于时下屡禁不绝的侵犯短视频著作权现象有着重要的指示作用。在判决书中,法官对公众所关心的短视频是否构成作品及所属的作品类型问题给出答案。判决主要为解决个案中的权利救济问题,判决之外,还有如下问题需要我们去梳理答案:短视频的独创性如何体现?选择空间与时长在独创性认定中扮演什么角色?短视频是否全部构成作品?如何对短视频进行著作权法意义上的分类?不同类别的短视频又能受到什么样的区别保护?本文即是要为上述问题提供整体性的方案。
  一、短视频的独创性
  短视频保护中需要明确的首要问题,就是短视频的独创性。独创性是作品的构成要件,[2]也是作品区别于制品的根本特征。无论是将短视频归类为作品,保护其上成立的狭义上的著作权,还是归类为录像制品,保护其上成立的邻接权,我们都需要判断它是否具备独创性。
  (一)短视频独创性认定时的考量因素
  虽然非常重要,但我国立法者并未在任何法律文件中对独创性作出界定。一般认为,独创性包括两个方面,即创作主体身份上的“独立完成”和创作成果物理层面上的“创造性”。前者容易判断,后者则要借助著作权法的基本原理——思想/表达二分法才能实现。著作权法只保护思想的表达,也就是作为客观呈现的作品,不保护思想本身。因此,独创性判断的对象,是思想的表达,根据作品与既有的表达在符号组合上的差异度,确定独创性的有无。用一些学者的话来说,作品是具有精神功能的符号组合,作品要素可分为存量要素和增量要素,创作即是作品形成增量要素的过程,独创性的本质就是要具有一定的增量要素。[3]增量要素实际上说的就是符号组合上的差异度,也就是作为客观呈现的创作成果在物理层面上与已有表达的不同。因此,独创性的判断,就可以转化为寻求保护的新表达与既有表达在符号选择上的区别。有选项的选择才是真正意义上的选择,有选择空间的独创性才是真正意义上的独创性。在选择空间极其有限的情形下,表达也趋于一致,即便是各人独立完成,著作权法也否定其独创性,一些国家将这一原理称之为“思想与表达的合并原则”。[4]
  在短视频的保护中,独创性的否定理由之一就是选择空间太小或不存在。所谓短视频,是指视频长度不超过15分钟,主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑,可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。[5]按照这一定义,短视频的重要技术特点是快速拍摄和美化编辑,“快速”一词意味着短视频的制作者往往并没有太多时间就内容本身深思熟虑,对视频的剪辑等花费太多精力,意味着独创性所必需的选择空间会变小。因此,不是所有的短视频都具有独创性。反过来,只要在制作的过程中有一定的选择空间,短视频就具有产生独创性的可能。选择空间的大小总是在相对的意义上成立。相比于文字作品、音乐作品等,短视频属于综合性的表现形式,可以充分利用各种手法完成作品的创作。换言之,短视频的总体时长可能比一般的视听作品要短,但与需要同样时长了解其内容的文字作品、音乐作品等类型作品相比,它的容量又明显偏大,可选择空间也偏大,产生具有独创性的作品的可能性也更大。因此,选择空间的大小并不是否定短视频独创性的绝对理由,只是考量因素之一。
  时长,则是否定短视频独创性的另一常用理由。顾名思义,时间短是短视频的重要特征,决定了短视频的篇幅相对较小,加大了作出有别于既有表达之新表达的难度,故而时长也就成为否定短视频独创性的另一理由。此处需要明确的是,时长究竟是独创性判断中的决定性因素,还只是考量因素之一。独创性的关键在于新表达与既有表达相比,增加了多少增量要素。对于短视频而言,时长即是篇幅。对于文字作品等类型的作品而言,篇幅从来都不是独创性判断的决定性因素,只是考量因素而已。不论是受140字限制的微博类作品、短诗,还是简笔画,抑或单张照片,只要在表达上不同于既有内容,都可以认定具有独创性,构成著作权法意义上的作品。同理,时长只是独创性判断的考量因素,时间“短”意味着视频制作者需要花费更多的心力去构思与表达,对创作过程提出了更高的要求,但对创作结果——表达而言,独创性的判断仍然坚持一样的标准。
  (二)短视频保护的独创性标准
  在明确短视频可能会产生独创性的大前提之后,接下来我们就要对短视频保护时的独创性标准作出回答,亦即是否要求一定的创造性高度。在独创性标准问题上,版权体系与作者权体系差异较为明显。版权体系国家看中作品的经济价值,版权立法的制度设计以对经济价值的追求为核心,独创性标准亦莫能外。为从功利角度最大限度激发人的创造力,版权体系国家坚持较低的独创性标准,“额头出汗(Sweat of Brow)”原则在较长时期内都是英国法院的判断标准,1991年美国联邦最高法院在Feist案中确认作品受保护的前提是独立创作且具有最低限度的创造性。相应的,版权体系国家不存在邻接权制度,以较低的独创性标准划定较大的作品范围,满足了权利人的设权需求。作者权体系国家强调作品的精神价值,著作权法立法的制度设计兼顾人身利益与财产利益,独创性标准加入“人格”“个性”等主观因素,较版权体系国家要求更高。基于“个性”[6]与“创作高度”[7]的要求,作者权体系国家普遍建构了邻接权制度,狭义的著作权保护体现作者“个性”、具有一定“创作高度”的作品,邻接权保护无法体现“个性”“创作高度”不足的表演、制品与广播电视节目。可见,独创性标准决定着作品保护的整体制度构建。
  我国在独创性标准上也要求一定的创作高度,短视频的保护方式取决于“创作高度”。《著作权法》第3条中规定了9大类作品,其中受“创作高度”影响最大的,是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,又称之为视听作品。[8]对于其他类型表达而言,我们从制度设计上无法得出“创作高度”对受保护程度的作用。换言之,对于其他类型表达而言,它们在立法中的命运只有两种:要么具有独创性,作为作品受到保护;要么不具有独创性,著作权法不能提供保护;根本不存在第三种状态。对于视听类型表达而言,“创作高度”与主体身份共同决定了此类表达在立法中的四种命运:第一,要么具有一定的“创作高度”,归类为视听作品受到著作权的保护,不考虑不考虑主体身份;第二,要么达不到一定的“创作高度”,但法定类型的主体在制作过程中投入了大量资金,定性为音像制品获得邻接权的保护;第三,要么达不到一定的“创作高度”,但视听类型表达中包含表演,定性为表演获得邻接权的保护;第四,要么不具备“创作高度”,制作主体也不属于法定类型,其中也不包含人的表演,此类制品不在《著作权法》的调整范围之内。从产生过程的技术特点来看,短视频是以类似摄制电影的方法完成的表达,区别仅在于时长。依“创作高度”和主体身份的不同,短视频在著作权法中也会遭遇不同于大多数类型作品的四种命运。这是短视频在法律救济上不同于绝大多数类型作品之处。
  二、短视频的狭义著作权保护
  (一)构成作品的短视频
  作品的实质构成要件为独创性、可复制性和智力成果属性的推定。按照我国立法,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[9]“文学、艺术和科学领域”并不具备实质的限定功能,很难找到上述领域之外的智力成果,自然也就不能将所属领域归为作品的实质构成要件。独创性是作品的价值所在,可复制性是经济利益产生的前提,是在作品上配置著作财产权的现实基础,二者作为作品的实质构成要件是没有疑问的。智力成果的界定是为了满足著作权法保护正当性的说明,同时也将纯体力劳动的结果排除在保护范围之外。但要注意的是,通常情形下我们都没有见证作品产生的完整过程,作者在创作过程中付出了多少智力都是依据作品完成的事后的推定。此种事后推定的依据是作品的独创性,只要呈现在读者面前的表达与既有的表达不同,符合独创性的要求,我们就可以推定该表达是智力活动的结果,是智力成果。即便是旁观了作品产生的完整过程,我们也不是作者本人,无法确知创作过程中作者耗费了多少智力,实际上也是在推定作品属于智力成果。
  具有一定“创作高度”、符合视听作品之独创性要求的短视频,可以构成视听作品。毫无疑问,短视频具有可复制性。所以,判断短视频是否构成视听作品的关键在于独创性。如前所析,智力成果属性实际上是一种事后推定,独创性判断的对象只能是客观化的表达本身。短视频的摄制虽然在时间上受到很大限制,但摄制过程本身有着很大的选择空间。一般而言,短视频中包括音乐、人物表演、对话、场景及情节等基本要素,通过对这些要素的不同选择,短视频的摄制者可以生成不同于已有表达的新表达。所以,短视频独创性的判断,是音乐、人物表演、对话、场景及情节等基本要素的比对。基于我国著作权法的立法模式,短视频要想成为视听作品,还需要有一定的“创作高度”,独创性要求上高于其他作品。相比于电影、电视剧,短视频的制作成本小、门槛低、全民参与度高,短视频的同质化现象突出,“创作高度”的要求在一定程度上有助于提升短视频的整体质量。
  (二)构成作品的短视频的著作权保护
  具有独创性、能够作为视听作品获得保护的短视频,其制作者没有任何主体资格上的限制。根据内容生产方式的不同,我们可将短视频分为UGC、PGC和PUGC三类。所谓UGC,即“User Generated Content”,指用户生成的内容,其中的“user”特指普通用户。[10]抖音、快手、火山小视频属于UGC的代表。PGC则是“Professionally Generated Content”,指专业机构生成的内容,以梨视频、西瓜视频为代表。PUGC即“Professional User Generated Content”,是指由专业用户生成的内容,“professional user”通常是具有特定领域专业知识的人员。此类平台以搜狐千里眼、拍客为代表。这里需要说明的是,短视频分类中的“G”,也就是“generated”,含义上不同于“created”:前者强调生成的过程,至于生成的内容是否具有独创性,无法作出进一步的推论;后者强调生成的结果,强调生成内容具有独创性。所以,不论是哪一类主体制作的短视频,都不必然是视听作品,只有在具备独创性时才能以视听作品的身份获得著作权法的保护。
  对于具有独创性、能够作为视听作品获得保护的短视频,在其受到侵害后可以主张法律救济的权利主体既包括著作权人,也包括通过终端用户协议方式获得授权的平台运营商。既然是视听作品,那么著作权人自然是权利主体,可以享有《著作权法》第

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