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【期刊名称】 《中国法学》
法域冲突的排除:立场、规则与适用
【作者】 于改之【作者单位】 华东政法大学法律学院{教授,博士生导师}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法域冲突;法秩序的统一性;民事法志向模式;规范保护目的;相对从属性
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 84
【摘要】 关于刑法和民法之间法域冲突的排除问题,虽然“相对独立性说”为不少学者所主张,但从理论、立法与司法来看,“相对从属性说”更具合理性,但需要进一步提出刑法“何时绝对从属、何时相对从属”于民法的具体标准与判断规则。“保护法益说”不能担当起判断标准的角色,应当着眼于“目的—手段”关系的协调,从“规范保护目的”的视角进行具体分析。在刑法与民法规范保护目的一致的场合,刑法绝对从属于民法;在两者保护目的相异的场合,刑法相对从属于民法;刑法上的相关概念是否应与民法保持一致,也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。根据上述具体规则,相对从属性说可以在立法论与解释论中发挥重要作用。
【英文摘要】 Regarding the exclusion of jurisdictional conflict between criminal law and civil law, although the “relative independence of criminal law theory” has been advocated by many scholars, taking into account the situation at the theoretical, legislative and judicial levels, the “relative subordination of criminal law theory” is more reasonable. However, it is still necessary to further put forward the specific standards and judgmental rules about when the criminal law is “absolutely subordinate to or relatively subordinate to” the civil law. The “law interest protection theory” cannot play the role of judgment criteria. It should focus on the coordination of the “purpose and means” relationship and carry out concrete analysis from the perspective of “normative protection purpose”. When the criminal law and the civil law regulate the same “normative protection purpose”,the criminal law is absolutely subordinate to the civil law; when the “normative protection purposes” of the criminal law and the civil law are different, the subordinate role of criminal law should be interpreted relatively; whether the concepts and doctrine in the criminal law are constrained by the civil law should also be judged by the conformity of “normative protection purpose”. According to the above specific rules, “relative subordination of criminal law theory” could play a significant role in the legislative theory field and the interpretation theory field.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256357    
  
  “法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系从而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”[1]这一概念原本主要在国际私法领域使用,但随着近年来国内法律规范之间的冲突日益增多,该概念逐渐冲破了国际私法学界而成为一个学理上的概念,其类型既包含纵向的法律冲突,也有横向的法律冲突,以及地方与部门之间的法律冲突。[2]借用横向法律冲突这一概念,所谓法域冲突,大致可以定义为“不同法域中的法律规范对同一事项所作的规定不一致或者相抵触的情形”。法域冲突中,最为典型的就是作为两大部门法的刑法与民法之间的冲突问题。
  由于刑法规定的犯罪构成中存在很多需要参考民事法律、法规予以补充或者解释的规范构成要件要素,因此,民事违法与刑事犯罪之间并不存在截然分明的界限,当刑法规定与民法规定存在矛盾时,如何在实体上定位刑法与民法之间的关系,建构排除刑法与民法之间矛盾的具体规则,就成为理论与实务上均无法回避的现实问题。本文拟以当前司法实践中的典型案例为基本素材,就刑法与民法之间的法域冲突及排除方案进行梳理;在此基础上,确立排除法域冲突的基本立场;即“相对从属性说”探讨排除刑民法域冲突的具体标准与判断规则,并结合现实问题加以展开。
  一、问题的提出:冲突类型与排除方案
  (一)法域冲突的类型
  在理论与司法实务中,刑法与民法的冲突在两个领域存在突出问题:一是犯罪与侵权行为的关系,主要涉及紧急行为的刑法规定与民法规定之间的关系;二是关于法益的刑法保护与民事法保护之间的关系(在保护权利时刑法与民法的功能分担问题)。第二个问题又包含两个方面:(1)在与民事法保护的关系上,刑法上紧急行为(特别是自救行为)的界限究竟是什么;(2)在是否成立财产犯罪的问题上,对于财产的刑法保护与民事法保护之间究竟是何种关系。[3]概括而言,刑法与民法之间的冲突主要有以下几个类型:
  1.民法上合法的行为,刑法上是否可以构成违法
  具体而言,如果行为在民法上属于正当防卫、紧急避险,或者自救行为,在刑法上能否构成犯罪?如“何某、李某职务侵占案”中,[4]万华公司自行将所有权为被告人何某的柴油充抵损失的行为,能否构成刑法上的自救行为?“帅英骗保案”中,[5]帅英隐瞒、修改母亲年龄骗取死亡保险金的行为能否构成保险诈骗罪?
  2.民法上违法的行为,刑法上是否可以认定为合法
  具体而言,刑法上的正当防卫、紧急避险行为能否成立民法上的违法行为?例如,由于自然现象而引发危险时,根据《刑法》21条的规定,为了逃避该危险而实施的紧急避险行为是合法的,但由于不符合《民法总则》182条的规定,避险行为人可能要承担损害赔偿责任。这种情形,实质上是否妥当?
  3.对民法上不予保护的利益,刑法上是否予以保护
  例如,不法原因给付的场合,领受人私自占有不法原因给付物的能否构成侵占罪?以非法占有为目的,采取欺诈手段使他人免除无效债权的,能否构成诈骗罪?第三者以非法占有为目的,从盗窃犯人那里劫取所盗财物的,能否构成抢劫罪?
  4.形式上合法、有效的民事契约行为,能否构成刑法上的犯罪
  例如,利用与他人办理结婚登记而骗取政府部门拆迁款的,能否构成诈骗罪?以借款为名,通过设计一系列貌似合法的“借款”流程并刻意留痕,迫使借款人变现还款或直接侵夺其大额不动产的,能否构成财产犯罪?
  5.刑法上相关概念的界定,是否应与民法保持一致
  例如,刑法上财产犯罪中的“占有”、重婚罪中的“婚姻”、信用卡诈骗罪中的“信用卡”、骗取贷款罪中的“贷款”、生产销售假药罪中的“假药”等概念,是否必须与民法、行政法保持一致?
  (二)法域冲突的排除方案
  对于上述法域冲突,刑法理论上通常有从属性说与独立性说和相对从属性说与相对独立性说前两种学说一般称为“绝对说”,后两种学说一般称为“相对说”,民法上也有依存模式、秩序维持模式与民事法志向模式之争。
  1.从属性说与独立性说
  从属性说以严格的违法一元论为基础,认为刑法只能依附于民法等其他部门法并作为其补充而存在。[6]因此,刑事违法性的判断应当以民法、行政法等被担保法的规定、概念与理论为基础。例如,德国学者宾丁认为,财产权何时受侵害,应由财产法来决定,而不应由作为保护法的刑法来决定;离开了民法、公法对财产权、债权的规定,刑法对财产权、债权便一无所知。因此,在权利侵害的认定上,刑法应完全从属于财产法。[7]
  独立性说以违法多元论为根据,认为刑法具有固有的目的与使命,民法秩序不等于法秩序,刑法上的侵害客体不能完全依据民法概念来理解;即使是对同一概念,刑法上的解释也完全可以不同于民法;在考虑其刑罚法规目的的基础上,刑法的概念应直接根据事实而形成[8]。
  由于从属性说与独立性说的理论基础完全不同,两说在前述几个刑法与民法、行政法的实体关系问题上呈现出截然不同的态度:(1)刑法所保护的利益,是否限于民法所预先承认的利益?从属性说持肯定回答,独立性说持否定观点。(2)民法上合法的行为,刑法上可否认定为犯罪?民法上违法的行为,刑法上可否认定为合法?一般来说,从属性说持否定回答,独立性说持肯定回答。(3)刑法上的概念、理论是否受民法上的概念、理论所拘束?从属性说持肯定回答,独立性说持否定回答。
  2.相对从属性说与相对独立性说
  相对从属性说以缓和的违法一元论为基础。缓和的违法一元论将法规范视为行为规范。为了确立国民行动的基准,对于同一个法律事实,各个法域之间不应该出现冲突或矛盾的解释,而应在整体法秩序的视野下对违法性进行统一解释;但是,由于不同的法领域有不同的目的,各个法领域在违法性的质和量上均有所不同。[9]因此,缓和的违法一元论并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚,而只是“要肯定具有刑法上的违法性,除了具有一般违法性之外,还必须同时具有可罚的违法性”。[10]
  “在一般违法性的基础上,再加上可罚的违法性就是犯罪行为。”[11]坚持相对从属性说必然得出如下结论:(1)民法上不予保护的利益,不能认定侵害该利益的行为具有刑事违法性;(2)民法上允许的行为,刑法上也应当认可其正当性,不得认定为具有刑事违法性;(3)民法上禁止的行为,刑法上未必具有刑事违法性。
  相对独立性说最早以违法多元论为基础,但逐渐接受了法秩序的统一性理念而以违法相对论为基础。违法相对论认为,违法性概念共通于公法、私法等所有法领域,不能完全否认违法的统一性判断;但是,由于刑法、民法、行政法等在目的、性质与适用上具有差异,因此其所要求的违法性程度也当然不同,法域之间的冲突只须在整体法秩序的目的范围内予以消除即可,而没有绝对排除的必要。日本刑法学者山口厚、前田雅英、京藤哲久等皆持相对独立性说。由于相对独立性说以违法相对论为基础,必然得出如下结论:(1)民法上不予保护的利益,侵害该利益的行为可能具有刑事违法性;(2)民法上允许的行为,刑法上也可能成立犯罪;(3)民法上禁止的行为,刑法上也可能合法。
  3.民法依存模式、秩序维持模式与民事法志向模式
  日本刑法学者井田良教授认为,有关财产犯罪与民事实体法之间的关系,有以下三种模式:(1)民法依存模式,即认为财产犯罪的成立与否从属于民事实体法上的权利关系,只有当某行为积极地引发了违反民事实体法所预设的权利关系状况时,该行为才会构成财产犯。(2)秩序维持模式,即认为应当否定财产犯罪的成立从属于民事实体法所预设的权利关系,为了确立或者保护支配民事关系的规则或秩序应当肯定财产犯罪的成立。(3)民事法志向模式,即原则上赞同是否成立财产犯罪应从属于民事实体法上的权利关系,但在一定合理范围之内允许存在偏离;当欠缺“值得保护的实质”时,不成立财产犯罪[12]。
  其中,民法依存模式相当于绝对从属性说,秩序维持模式相当于绝对独立性说,民事法志向模式相当于相对说,但究竟是相对说中的相对独立性说还是相对从属性说,不太明确。究竟哪种学说更妥当?需要我们逐一进行考察。
  二、批判与确立:基本立场之考察
  (一)解释前提:法秩序的统一性原理
  在考察刑法与民法的实体关系时,一个重要的解释原理就是“法秩序的统一性”要求。所谓法秩序的统一性,是指宪法、民法、刑法、经济法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾。[13]其理论基础在于:一方面,从保护法益的立场出发,某一法领域中的保护与其他法领域中的保护之间不应当相互矛盾,否则,会导致各个法领域中的保护作用互相抵消,不符合保护法益的目的,有时甚至会违反正义理念。因此,必须避免在某一法领域中被课以否定性制裁的行为,在另一法领域中却被规定为义务这种明显的矛盾。同时,由于各个法领域的规制目的不尽相同,有时也会出现在某一法领域中被科以否定性制裁的行为,在其他法领域中不会出现某种“法律效果”这一现象。[14]对此,能否对于各个法领域所预定的法律效果进行合目的性调整,从机能主义视角出发最大可能地妥善保护各种利益,实际上更为重要。
  法秩序统一性的思想具有重要意义,这便是法所提示的行为标准的统一性与无矛盾性。刑法旨在实现保护法益的目的,所以必须为国民提供明确的行为基准,对不应当实施或应当实施的行为统一地进行标示。[15]如果某一行为同时被禁止与被允许,那么,周围的人对于能否制止该行为,或者受害人能否实施反击等将无所适从,法也将失去为调整多个参与人之间的利害关系提供标准这一机能。在此意义上,法秩序统一性是刑法解释的当然前提,各种排除方案的考察也必须以此作为合理性认定的基础。
  (二)考察内容:各种排除方案之利弊
  1.绝对说之批判
  从属性说以严格的违法一元论为基础,对于贯彻刑法的体系思考、克服刑法工具主义倾向的立法思潮具有重要价值。然而,过分强调刑法从属于民法,不仅有忽视刑法目的的自主性与品格独立性的一面,也有忽略刑法问题性思考之嫌。除此之外,绝对从属性说也不符合中国当前立法、司法实践的现状。独立性说以违法多元论为基础,根本排斥法秩序的统一性理念,对于贯彻刑法的问题性思考、及时以刑法手段规制新型违法行为具有重要意义。然而,由于独立性说过于强调刑法的目的自主性,有忽略刑法体系性思考之嫌,目前已被学界彻底摒弃。
  2.相对说之反思
  由于法秩序的统一性已成为当前立法者、司法者、解释者最大限度追求的理想状态,因此,为了同时贯彻体系性思考与问题性思考,兼顾法秩序统一性与各法域目的的自主性,主张刑法具有部分从属性、部分独立性的“相对说”为更多人所接受,[16]成为当前排除刑法与民法之间法域冲突的通常方案。但是,由于相对说与没有明确刑法“何时独立,何时从属”于民法的具体标准与规则,因此,相对说实际上也有似是而非、绕着困难走之嫌。至于井田良教授提出的民法依存模式、秩序维持模式以及民事法志向模式,由于可以分别将其归类于绝对从属性说、绝对独立性说以及相对说,当然也具有前述绝对说与相对说存在的缺陷或不足。
  (三)立场确立:相对从属性说之证成
  本文原则上赞同刑法的相对从属性说。理由如下:
  1.相对从属性说更具理论上的合理性
  第一,相对从属性说与法秩序统一性具有更高的契合性。法秩序的统一性有三个层次:逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。所谓逻辑的统一性是指构成法秩序整体的诸规范之间在逻辑上没有矛盾;体系的统一性要求对各规范所实现的功能、表征的价值是否与整个法秩序所构想的基本功能及所形成的客观价值秩序相契合予以进一步的考量,从而厘清整个法秩序所呈现的意义脉络;[17]目的的统一性主要是考虑各法域所追求的目的的多元性与整体法秩序所追求的目的统一性之间的内在关联问题,以解决部门法之间产生的“真空性”问题。[18]绝对从属性说的理论基础在于法秩序的逻辑统一性,相对从属性说的理论基础则在于“体系——目的”的统一性,而相对独立性说的理论基础则在于目的的统一性。因此,从与法秩序统一性原理的契合程度来看,绝对从属性说居首,其次是相对从属性说,再次是相对独立性说,而绝对独立性说则与该原理没有任何契合性可言。
  第二,相对从属性说的理论逻辑更具妥当性。相对从属性说承认“一般违法性”概念,在刑事违法性判断上往往采取“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二重判断结构。因此,相对从属性说对于贯彻刑法谦抑精神,保障人权,坚守体系性思考与问题性思考的统一具有重要意义。相对独立性说并不考虑“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二重判断结构,而是直接讨论刑法上的违法性。不仅如此,由于刑法可以基于目的的自主性进行刑事违法性的独立、相对地判断,对于行政法、民法上合法的行为,也有可能被直接认为“在刑法上违法”。由于对“相对性”的理解不同,相对独立性说虽然有利于解决司法实践中出现的难题,但非常容易滑入违法多元论的泥潭,从而直接颠覆自身刑事违法性“相对”判断的基本立场。
  第三,法秩序统一性原理在相对从属性说中的意义比重更为突出。相对从属性说更多地考虑刑法对民法、行政法的补充性,在刑法与前置法的关系上更加侧重“从属”的一面,即以从属为主、独立为辅。相对独立性说虽然也看到了法秩序的统一性,但在刑法与民法、行政法的关系上更加侧重刑法“独立”的一面,即以独立为主、从属为辅。理论侧重点的不同,表明了法秩序统一性原理在两说理论构成中的不同分量,也有可能导致极端情况下依据两说得出的结论完全不同。
  2.相对从属性说能够更准确地反映中国的立法现状
  第一,中国民商事法律与行政法规,在规定相应民事或行政法律责任的同时,往往有“……,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任”等类似的附属性规定。这些规定表明,刑事犯罪与一般违法在违法性程度上存在不同,即具有一般违法性的行为,只有在质和量上达到了值得用刑罚加以处罚的程度才构成犯罪;而实质上不具有一般违法性的行为,形式上即使符合刑法分则所规定的犯罪构成,也不构成犯罪。
  第二,刑法关于法定犯、情节犯、数额犯等入罪条件的规定,一定程度上也体现了相对从属性说的主张。一方面,刑法中法定犯的规定,不仅其罪状中的部分构成要件要素常常交由行政法规设定和充实,其罪状设置也需要经过“违反国家规定”等前置性违法条件的过滤。另一方面,自然犯与法定犯中关于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等类似规定,也侧面说明了刑事违法较之于民事违法、行政违法在罪量上的高低不同。这些罪刑规范从刑法角度说明,刑事违法性一方面具有二次违法的性质,同时也在质与量上与一般违法性有所不同,刑事违法性的程度更高。
  第三,刑法中其他相关规定,也体现出刑法相对从属性说的主张。例如,《刑法》13条关于“但书”的规定,前半段旨在从正面说明什么是刑法上的犯罪,而后半段很显然是从反面说明行为在什么情况下不构成犯罪,从而明确了一般违法与刑事犯罪在违法程度上的高低不同。
  3.相对从属性说可以对中国当前的刑事司法作出妥当的说明
  在现实的司法适用过程中,司法解释和司法裁判不仅担负着将制定法具体化的任务,同时还发挥着法律续造的作用,是所谓的“行动中的法”。此时,如何将涉及同一主题的司法解释予以体系化,避免出现价值冲突或者目的冲突,就成为迫在眉睫的问题。相对从属性说就可以发挥这种功能。换言之,对于司法实践而言,相对从属性说既是对司法实践的一种妥当的教义学描述,同时也可以划定司法实践造法的界限。
  第一,相关司法解释基本体现了相对从属性说的立场。在法定犯的场合,涉及构成要件该当性判断之际,司法解释往往是在一定程度上坚持刑法从属性,[19]而在判断其刑事违法性时,坚持刑法的独立性,[20]体现了相对从属性说的立场。例如,最高人民法院、最高人民检察院于2018年3月8日共同发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《2018年涉枪批复》)对是否追究刑事责任以及如何量定刑罚的规定,[21]明显体现了相对从属性说的基本立场。
  第二,相对从属性说可以对大部分司法实践的立场予以妥当说明。例如,私力实现权利是刑民交叉的重要问题,对私力实现权利的行为,司法解释和司法判决往往区分债权与物权并给予不同评价。行为人私自取回公权力机关扣押或者冻结的财物,一般只构成拒不执行判决、裁定罪或者非法处置查封、扣押、冻结的财产罪;[22]如果行为人取回其他个人占有的自己的财物,除非他人享有质押权等本权,否则也不构成财产犯罪[23]。
  很显然,相对独立性说不能对以上立场做出合理的说明。对于私力实现债权的行为,按照《刑法》238条第3款的规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,不构成抢劫罪或绑架罪。司法实践一般将该款规定视为注意规定;[24]对于以其他方式实现债权的行为,除非索要的债务明显超出合理比例,一般不认为构成财产犯罪。[25]而相对独立性说也不能对之做出妥当说明。若根据相对从属性说,在以上情形中,可以认为,由于被害人的本权没有受到侵害或者没有产生实际的财产损失,故而不应认定为财产犯罪。
  第三,相关判例也体现出相对从属性说的立场。例如,在“夏某等人敲诈勒索案”中,[26]针对拆迁户夏某以举报开发商违法行为为手段索取巨额补偿款的行为,一审法院认定夏某构成敲诈勒索罪,但二审法院判决撤销原判,宣告夏某无罪。其理由是,虽然被告人夏某提出的索赔数额巨大,但是基于民事争议而提出,不能认定其具有非法占有目的;其举报不属于敲诈勒索罪中“威胁、要挟”的手段,而是争取争议民事权利的一种方法。在“臧家平敲诈勒索案”中,北京市海淀区人民法院认为,“臧家平因购买、使用行为,与药品的生产厂家之间存在民事关系,基于此关系,其要求索赔并无不当。在此基础上,厂家因不想使产品销售受到影响,同意支付一定的赔偿费,不能视为刑事立法上确认的敲诈勒索”。[27]可以认为,上述两个判决的逻辑思路是合理的,明确表明审判机关“民法上合法的行为,刑法上不能构成犯罪”的基本立场。
  第四,对一些貌似违背相对从属性的司法解释或者司法实践,事实上也能从相对从属性的立场进行妥当解释。例如,2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中关于“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照《刑法》238条的规定定罪处罚”的规定,以及《审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》(以下简称《意见》)中关于“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚”的规定,由于高利贷、赌债、所输赌资均不受民法保护,前述解释往往被认为刑法保护了民法不予保护的利益的情形,从而与相对从属性说的主张不符。然而,考虑到《意见》规定的是行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象“一般”不以抢劫罪定罪处罚,因此,对以上情形,特殊情况下仍存在以抢劫罪处罚的余地。基于此种逻辑,前述索取高利贷、赌债而一般不处罚的根据,当然也可以理解为并非欠缺法益侵害,而是可以从欠缺可罚的违法性或者可罚的责任的角度进行解释。[28]如此,仍然可以从相对从属性说的视角予以妥当解释。
  三、标准与规则:“刑法相对从属”的范围
  虽然相对从属性说更为合理,但如不解决“相对”的判断标准,相对从属性说就难言实益。[29]衢州市中级人民法院认定姜某侵吞行贿人行贿款的行为构成了诈骗罪;而“孙某某涉嫌介绍贿赂案”中,贵州省雷山县法院却未将孙某某私自占有行贿人贿款的行为认定为侵占罪或者诈骗罪。行为人实施了同样的“截贿”行为,但由于法官对实体层面上刑民关系的理解不同,就导致了“相同行为,不同评价”的结果。为此,必须进一步探讨刑法“何时绝对从属”、“何时相对从属”于民法的判断标准、判断原理及具体的判断规则。
  (一)“相对”的判断标准
  1.“保护法益”标准说及其批判
  关于相对的判断为准,曾有学者试图从保护法益的角度对此进行分析(以下简称“保护法益标准”说)。佐伯仁志教授认为,“理所当然的是,应该如何开展刑民关系的实体性考察,取决于成为问题的犯罪的保护法益。”[30]孙国祥教授认为,违法性的实质是法益侵害。经济犯罪的违法性判断,应根据刑事不法与行政不法侵害的法益是否同质而分别判断。侵害同质法益时,经济犯罪的违法性判断具有从属性;侵害异质法益时,经济犯罪的违法性判断具有独立性。[31]由于刑法与民法在法益保护范围上确有重合之处(即财产权益与人身权益),因此,从保护法益的角度进行分析确有一定道理。然而,这并不意味着该分析角度不存在局限性。
  第一,将保护法益作为分析工具存在逻辑缺陷。法益与规范保护目的不是同一位阶的概念。法益是规范保护的对象,而非规范保护目的本身。[32]价值秩序的质量是法律秩序的基础,不仅决定着法律秩序,还确定了法益和规范之目的。[33]而目的解释中的“目的”,既包括部门法的整体目的,也包括部门法中法制度的目的以及法制度中具体法条文的目的。从目的性解释的见解来看,某个法律规范的适用范围,是由该规范在法律系统中或在法律秩序“评价计划”中的地位决定的。[34]因此,相比于规范保护目的,法益属于下位概念。“法益是规范保护目的指向的对象,也是它背后的东西”[35]。
  第二,将保护法益作为分析工具存在功能不足。就刑法目的来看,刑法的目的究竟在于保护法益还是在于维护规范,抑或在于法益保护与规范效力的维护两方面,本身也是一个见仁见智的问题。但是,考虑到刑事处罚的功能不仅在于控制犯罪,也包括维护集体良知和社会秩序,因此,有理由认为刑法目的在于法益保护与规范维持的观点更为妥当。那么,当法益保护仅仅作为刑法目的之一时,却将其作为整体上分析刑法绝对或相对从属于民法的唯一工具,其功能不足显而易见。
  第三,法益与规范保护目的在本体与功能上均有很大区别。(1)法益理论只能确定法条的保护法益,无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条所防范的类型。例如,在刑法与民法保护法益一致的场合,如何对刑事犯罪与民事违法的界限做出进一步的区分,法益本身似乎无能为力。在王力军非法经营案中,由于行政法规与刑法所保护的法益相同,就无法用法益理论来排除其犯罪性,但使用规范保护目的就可以比较妥当地解决违法性的判断问题。(2)在立法过程中确定所保护的法益时,还需要考虑保护法益的具体程度和范围,但该保护法益的具体程度和范围,也无法依靠法益本身来确定。“只有在很少的一些案件中,一个法益在任何一种可归责的损害中都是受刑法保护的,更准确地说,只有在它以确定的方式和方法实现时,才能受到刑事处罚。”[36](3)虽然具体法条的保护法益和保护目的在一定时期是相对固定的,不会因为具体案情的不同而有所改变,但是规范的保护范围在具体案件中可能有所不同。法条所保护的法益在具体情况下可能缺乏值得保护性或需保护性,这需要在考虑规范保护目的的基础上具体地确定。
  第四,法益概念本身也难以担当起分析工具的使命。不可否认,法益是刑法体系中一个极其重要的范畴,在立法论、司法论与解释论上发挥着重要作用。但是,具体危险犯、累积犯、预备犯等犯罪类型的增加,法益概念受到了越来越大的挑战,逐渐变得功能化、抽象化、非人本化,在自身内容、功能导向、适用范围上,都呈现较大的模糊性与任意性,呈现出难以把握的趋势。在其内容难以把握的情形下,该概念能否在解释论上担当起分析工具,充分发挥其解释论机能,也不能不令人怀疑。
  总之,“保护法益论”在概念、逻辑、本体与功能上均担负不起作为分析工具的角色,正如德国学者韦斯特曼指出的那样,法规范所保护的法益是“立法者‘根据正义的理念所做的一连串推论’的终点”。[37]法益和法益背后的评价标准并非同一问题,在确定何种法益应当被优先保护之际,必须探讨作为法益背后评价标准的规范目的自身。
  2.“规范保护目的”标准说之提倡
  基于以上分析,笔者主张从“规范保护目的”入手来界定刑法从属的“相对性”。当然,由于法益是规范保护的重要对象,亦即规范保护目的之一,因此,在判断规范保护目的相同与否时,“保护法益”也是一个重要的参考要素。
  第一,法秩序的基本构造。现实的法秩序是由宪法、民法、行政法、刑法以及其他法领域所组成的整体。构成法秩序基本单位的法概念取向于一定的价值;法规范是通过命令行为人为或者不为某一行为以实现一定的规整目的。因此,法概念、法规范与其所欲实现的目的之间呈现出一种手段与目的的关系。而具体的概念和法规范相对于某一法制度而言,同样体现为一种手段与目的的关系。以此作为分析视角,可以分别从目的论层面和手段论层面归纳整体法秩序的构造。在目的论层面,整体法秩序的目的顺位是:整体法秩序的目的→部门法秩序的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→条文的规范保护目的。在手段论层面,这些不同层级的规范保护目的则存在一种逆向关系,每一下层的规范保护目的同时也是实现上一层目的的手段,即条文的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→部门法秩序的规范保护目的→整体法秩序的目的。作为进一步的理论归结,法秩序的统一性,本质上体现为一种目的和手段关系之间的协调性。而刑法和民法的规范冲突其实可以被理解为实现整体法秩序目的的一种手段层面的冲突。
  第二,“目的—手段”关系的协调。合理协调目的和手段之间紧张关系的前提是,必须发掘法规范、法概念中所包含的评价及其评价作用的范围。[38]在化解各法域的规范冲突之际,必须考虑具体的法概念、法规范的规范保护目的,由其构成的法制度所欲实现的规整目的以及整体法秩序的目的之诉求。对于违法性评价的冲突,除了具体的合法化事由规定的冲突外,主要面临的是如何协调私法自治和公法管制的问题;对于利益保护范围的冲突,则主要涉及刑法的补充性在确定刑法利益保护范围时的功能问题。
  为了配合法规范的目的,在法律解释容许的范围内,有时需要扩大或者限缩法概念的内涵。例如,对刑法中“重婚”的理解,我们并不将其限制于法律婚,而是根据是否侵害了一夫一妻的规范保护目的来确定重婚罪中“婚姻”的内涵。当然,指导文义扩张或者限缩的规范保护目的,往往也会受到其他条文规范目的的制约。例如,虽然抢劫罪、敲诈勒索罪等都要求暴力、胁迫,但为了合理区分两罪的适用范围,在理论上对于抢劫罪和敲诈勒索罪中的暴力、胁迫的内涵分别做不同的解释,[39]这同样也是为了实现目的和手段之间的协调。
  (二)“相对性”的判断规则
  基于相对从属性说的基本立场,并以刑法与民法两大法域规范保护目的的相同与否作为“相对性”的判断标准,我们可以得出以下具体判断规则。
  1.在刑法与民法规范保护目的相同的场合,刑法绝对从属于民法
  第一,民法上合法的行为,不具有刑事违法性;但民法上合法的行为,应仅限于实质上排除民事违法性的正当化事由,不包括形式上合法、有效的民事契约行为,也不包括判决胜诉行为。民法上完全合法的行为,当然在刑法上也是合法行为,否则,就会违背违法性评价旨在为国民提供行动基准这一整体法秩序的目的诉求。据此,在民法领域被视为正当的行为,如正当防卫、紧急避险、自助行为、权利行使行为等,即使符合刑法分则规定的构成要件,也应视为刑法领域外的违法阻却事由,而不能作为犯罪处理。权利主体以法律许可的方式并在法律允许的限度内保护自己的权利的(民法上的自助行为),不构成任何犯罪。
  然而,民法上合法的行为,应仅限于前述实质上排除民事违法性的正当化事由,不包括形式上合法、有效的民事契约行为,更不包括民事判决中的胜诉行为。例如,司法实践中常见的民间借贷,借贷合同虽然有效成立,但是,签订该合同的行为也可能涉嫌非法吸收公众存款罪。[40

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