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【期刊名称】 《广东社会科学》
宅基地资格权的判定和实现
【副标题】 以上海实践为基础的考察【作者】 李凤章
【作者单位】 上海大学法学院{教授、博士生导师}
【中文关键词】 宅基地;资格权;户籍;土地承包经营权;使用权;请求权
【文章编码】 1000-114X(2019)01-0231-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 231
【摘要】 2001年以后,上海新出生人口已经取消了农业户籍,统一登记为居民户籍;同时由于土地资源紧张,上海已经10余年未分配宅基地;集体资产也已经以农龄股加土地股的方式实施了股份化。在此情况下,宅基地资格权的判定不能单纯以农业户籍为标准,应该首先尊重已有集体产权股份确定的效力,结合户籍、家庭土地承包经营权的享有等进行确定。其资格权的实现条件包括分户、不存在资格权消灭情形等,其实现的方式也不限于简单的一户一宅,而是包括宅基地的共有、货币化折价等多元方式。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256270    
  《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出要“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”,提出了宅基地资格权的概念。[1]实践中如何确定宅基地资格权的享有也是制度的难点。[2]本文以上海地区的实践为基础,对宅基地资格权的认定和实现,进行研究,以期抛砖引玉。
  一、宅基地资格权的法律内涵
  (一)宅基地资格权不同于宅基地使用权[3]
  宅基地资格权是村民作为集体成员,要求获得并且使用集体土地建设住宅,享有集体土地利益的资格或者特权。宅基地资格权主要包括两项权利:一是集体成员有权请求集体分配一定面积的宅基地,但是,这并不保证在事实上其真的一定能够分到宅基地。二是对集体所分配的宅基地,其可以无偿使用或者按照一定的优惠使用,而不需要向集体缴纳使用费或者可以少缴使用费。成员权是一种身份特权,因此与宅基地使用权不同。宅基地使用权,是指成员对其依法获得的宅基地享有的占有、使用、收益的权利,是一种物权。根据成员权,成员有权获得宅基地并无偿或者缴纳少量的使用费而使用,但只有在事实上获得宅基地之后,才存在对宅基地的物权。
  (二)宅基地资格权的主体是农村集体中的“户”,但在确定宅基地的面积或者份额时,又要考虑户的成员数量
  一般来说,户原则上是父母以及他们的未成年子女,即核心家庭。“户”决定的是能不能独立取得宅基地使用权。但具体宅基地的面积,却不得不考虑户内人数的多少。因为,对宅基地的权利和对承包地的权利在逻辑上是一致的。承包地经营权的主体,也是户,但是,在确定承包地的面积时,却并非户户相同,而是每个集体经济组织的成员,都拥有相同的份额,因此,不同家庭成员数量的户,自然拥有的土地面积也不同。其次,从制度目的来说,宅基地使用权的主要制度功能在于保护村民的居住权,那就不得不考虑每个人的基本居住需求,为每个人规定一个基本的宅基地面积。因此,宅基地资格权下,按照户来确定是否应该分得独立的宅基地,但在计算宅基地面积时,又要以户内人数为依据。
  但是,这不意味着户的规定没有意义,实际上,将户作为宅基地资格权和使用权的主体,意义在于:第一,户有不是一般意义上的共有,户主是户的法定代表,对户的权利的处分,不需要经过户内其他成员的同意。[4]第二,在一定的期限内,虽然户内成员数可以发生变化,但户数会保持一个相对的稳定,如果完全按照自然人人数,来确定宅基地权利的话,户内人数的增加或者减少,都会导致宅基地权利的变动,但以户为单位赋予宅基地权利,同时在赋予时又以具体的成员数额确定宅基地相关的份额或者面积,这样就一方面保持了公平,另一方面,又在户没有变动的情况下,保持了权利的相对稳定。据此,如果没有分户,即使户内人口变化,新增人口也无权要求分配宅基地。
  (三)“一户一宅”的本质意义并非一户一处宅基地,而是保障农户的居住权。
  宅基地制度的目的在于保障村民的居住权,赋予其独立的宅基地只是居住权实现的方式之一。宅基地资格权既要考虑宅基地本身的面积,也要考虑到宅基地上的建筑面积,即不仅要考虑宅基地使用权的取得,也要考虑宅基地上的开发权。
  关于宅基地面积标准,主要的规定方式有两种:一是只规定宅基地面积标准上限,如《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》规定,平原地区的城市郊区宅基地面积不超过100平方米,丘陵地区、山区不超过150平方米。二是根据户的规模限定不同面积,如《浙江省农村宅基地管理办法》规定,3人及3人以下农户宅基地不超过75平方米,4人农户不超过100平方米,5人农户不超过110平方米,6人及6人以上农户不超过125平方米等。
  对于上海来说,因为土地资源极为紧张,继续简单地坚持独立拥有宅基地意义上的一户一宅,靠增加宅基地面积保障村民居住权显然已经极不现实。《上海市农村村民住房建设管理办法》第7条规定,所在区域已实施集体建房的,不得申请个人建房;所在区域属于经批准的规划确定保留村庄,且尚未实施集体建房的,可以按规划申请个人建房。由于规划保留的村庄一直未明确,因此近10年来,上海市实际上几乎停止了审批个人宅基地和个人建房。[5]
  所以,在上海,一户一宅并不意味着村民拥有单独的宅基地以及独立封闭的院落。村民居住权的保障更应该在提高土地开发密度上下功夫。在宅基地面积减少的情况下,如果建筑面积不变甚至增加,实际上同样可以保障村民的居住权。上海为此出台了鼓励集体建设高层住宅供村民集中居住的政策。在集体建设高层住宅的背景下,村民各户享有专有所有权的只是楼房的某一套房,而不是独立的宅基地。相反,宅基地使用权是由村民集体共有的。此时,一户一宅,不应理解为村民享有独立的宅基地,而应理解为村民享有独立的套房以及在宅基地上和集体其他成员共有宅基地。此处的一宅,乃是建筑物区分所有权中的套房的专有部分加上宅基地使用的共有份额。
  二、宅基地资格权认定的标准
  在明确了宅基地资格权的内涵之后,随之而来的问题是,如何判断宅基地资格权的权利主体。《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,并没有明确规定对村民的界定。目前主流的观点是将村民解释为集体经济组织的成员。例如刘守英认为,宅基地以集体经济组织成员身份获得,一户一宅。非集体经济组织成员无法通过宅基地的交易和转让获得宅基地。[6]陈锡文指出,宅基地只能由本集体经济组织的成员申请,用于自住。[7]陈小君指出,宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起,具有社会福利和社会保障功能。[8]但何谓集体经济组织成员呢?
  一般认为,农业户籍是判断集体经济组织成员的基本标准。但是,继续强调农业户籍,并不符合国家逐步取消农业户籍,统一居民户籍的改革趋势。国务院2014年发布的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出,要取消农业户口与非农业户口性质区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型,统一登记为居民户口,体现户籍制度的人口登记管理功能。据目前不完全统计,已经有包括上海、江西、广西、黑龙江、广东等30个省份出台户籍制度改革方案,取消或者即将取消农村户口。[9]不仅如此,采用农业户籍,也导致了很多因为种种原因,虽然事实上出生生活在农村,却因为没有农业户籍的村民被排除在成员之外。这主要包括以下几类人员:
  1.户籍改革即取消农业户籍后出生的村民。例如上海2001年起出生的子女,无论其父母是否是农业户口,都已经统一登记为居民户口。
  2.户籍改革前,地方政府为了筹集资金或者促进房屋去库存,而推出的蓝印户口等。虽然这部分村民获得了户口,但并未改变其在农村生活甚至继续从事农业生产的现实。
  3.大量的入学、参军等迁出户籍的人口。在过去,农业户籍和非农业户籍,不仅仅是一般意义上的户籍管理,其实更是不同社会福利或者政府保障的区别。非农业户口,国家保障粮食的供应,有一整套保障体系,而农业户口,则没有这些保障,因此,土地被视为农民的基本保障。但改革开放后,非农业户籍人员,基于户籍本身的国家保障基本丧失。即使是考入大学,户籍转为非农业户口,也可能因为自主择业的失败,很多大学毕业生不得不回到家乡居住或者创业。上述因种种原因将农业户籍转为非农业户籍的人口,实际上很多在村庄还占有着宅基地,如果因为其户籍的“非农业”,就否定其资格权,只能使其现有的宅基地占有,哪怕其宅基地的取得,经过了合法审批,也因此变为非法,不但不公平,更会引起很多不必要的纠纷。
  而且,实践中上海所谓的农村集体经济组织成员,也早已突破了户籍的限制。根据上海《农村集体资产监督管理条例》,集体经济组织的成员,包括了经农村集体经济组织民主程序确认的自农村高级农业生产合作社成立以来,在乡镇、村、组集体生产生活的人员。在成员的确定上,不是单纯依靠户籍关系,而是综合了户籍关系、农村土地承包关系、对农村集体资产积累的贡献等综合确定。[10]当然,上海目前集体经济组织成员的确定,更多的是为了分配集体收益,但至少说明,单一使用户籍来确定经济组织的成员是不现实的。
  实际上,宅基地资格权的确定,作为一项重要的制度改革,要放到整个农村集体经济组织的产权改革和整个土地改革的大背景下去系统化考虑。农村改革这么多年,出台了很多政策,各地也有很多的措施,只不过这些改革措施,包括承包地确权、集体经济组织股份化改革、林地确权等,都是不同部门的探索,而没有一个整体、系统的顶层设计。但尽管如此,每一次在前的改革,因为都涉及到集体产权的初始配置,实际上不但是可以借鉴的,某种程度上对后来的实践也具有一定的拘束力。只有如此,才能保障制度逻辑体系的一致,否则,先后出台的改革措施相互矛盾,不但解决不了问题,反而使问题复杂化。一个在集体经济组织股份化或者承包地改革中被否定权利的人,会因为在此后宅基地的改革中获得赋权,而重新提出对前者的质疑。同样,一个人如果在此前被承认了集体成员资格,被赋予了承包地的土地权益,也不会接受在宅基地资格权中的被排斥。从这一角度来说,如果地方政府已经就相关的土地权益进行了资格确定,就应尽可能地尊重既有改革的成果。
  就上海来说,2017年11月23日,上海市通过《上海市农村集体资产监督管理条例》,并于2018年4月1日起正式实施。该条例第8条规定,土地资源以及其他集体的经营性资产应当以份额形式量化到本集体经济组织成员。实现了集体资产的量化到人。并且该条例第10条第2款规定,农村集体经济组织成员享有的份额,应当以户为单位记载。除农村集体经济组织章程另有规定外,户内总份额一般不随户内人口增减而调整。可见,对集体资产,包括集体土地进行股份确权,并且原则上按照一个时间段固定成员及其份额,是目前上海集体资产和集体土地经营管理的基本制度现实。截止目前,上海全市98%的村已完成了村级改制,50%的镇已完成了镇级改制。无论是土地股的确定还是集体资产份额的确定,其都确定了哪些人作为集体经济组织的成员,可以分享集体土地的权益。换句话说,这些集体资产管理制度的改革措施中,已经确定了能够分享集体土地权益的成员及其份额。这一成员名单及其份额也已经被赋予划断效力和确定效力,以至于此后的人口变动,也不能改变前述成员资格确定的效力。
  当然,在上述集体成员确定集体产权份额时,上海采用了农龄股加土地股的做法。自1956年农村高级合作社成立以来,哪怕有一年在村里居住劳动过,也会承认其农龄。而土地股的权利主体以原村各队为单位,以1984年核定的纳税耕地面积为基数,凡基准日在册在队的农民均确定享有土地股。同时,也会根据具体情况适当增加特殊人员。例如,根据松江的实际情况,松江对9类特殊人

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