查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《知识产权》
专利恶意诉讼之认定标准及法律责任
【作者】 李春晖【作者单位】 北京大学法学院{博士生}
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利恶意诉讼;认定标准;法律责任;败诉反赔制度
【英文关键词】 malicious patent litigation; rules for establishing an offense; legal liability; liability borne by losing plaintiff
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 31
【摘要】 专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则,因此其构成要件的关键,是明知在法律上或事实上无依据(包括实体权利的缺乏)而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE,以及单纯的是否胜诉,与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述“明知”,例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身,或因为诉讼权利基础的错误,而认定为“恶意”应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下,一旦认定,应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套,应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意,败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿,以倒逼专利权人提高专利质量,勤勉评估侵权可能性,谨慎起诉,以避免干扰市场经营者的正常经营活动。
【英文摘要】 The Doctrine of Modesty and Restraint shall be respected in establishing a malicious patent litigation, thus the key prong of the testing rule for establishing the offense is whether the litigation was launched purposefully and knowingly without any legal or factual basis, including lacking substantive right basis. The roles of the following factors in establishing a malicious patent litigation are relatively weak: purpose beyond the litigation per se; timing for launching the litigation; whether the right holder is an NPE; and simply whether the plaintiff lost the case. The Doctrine of Modesty and Restraint may further be embodied in the following fact, i.e.what kind of factual evidence may prove the plaintiff’s knowledge of lacking legal and/or factual basis, for example, unusual patent application, forged document for claiming right, knowledge of legal opinion concluding no infringement, etc. It should be careful to establish the plaintiff’s malice simply because the patent lacks novelty and/or inventiveness, or simply because the litigation is launched on an erroneous right basis. Under the prerequisite of cautiously establishing malice, punitive compensation or even penalty shall be applied. As collaborative measures, a hierarchy of losing plaintiff’s liabilities in patent infringement litigation shall be constructed: even with neither malice nor effective evidence proving malice, the losing plaintiff in patent infringement litigation shall be liable for the defendant’s damage caused by the litigation. In this way, patentees may be pushed to increase quality of patents, evaluate infringement possibility diligently and launch patent infringement litigations restrainedly, to avoid disturbing normal business operation in the market.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256325    
  
  2018年中,上海警方“破获”“囤积专利敲诈案”)中,警方认定专利权人(及其公司)没有实勒索”案[1]震动知识产权圈。在该案(下称“上海际生产经营活动,专利质量低,专挑被告企业拟上市的时候起诉,表面是行使专利权,实质上是一边打官司,一边对企业采用威胁、要挟及恫吓等手段,迫使企业交出财物,符合敲诈勒索罪的特征。其中,在一起专利维权案件中,据称专利权人虚构了一份专利许可协议作为被许可人起诉被告企业的权利基础。但是被上海警方指控为敲诈勒索的案件,不仅包括该案,也包括专利权人发起的其他普通的、形式上没有瑕疵的专利侵权案件。[2]
  该案引起广泛质疑和担忧。是不是提起专利侵权诉讼的NPE(非生产性实体,或非实施实体,Non-Practicing Entity)都会视为敲诈勒索?刑事责任与民事责任的界限在哪里?此前已有“鸿茅药酒案” [3](涉及商誉,可认为是“类知识产权”案),以及多年来在商业秘密案件中偏爱刑事手段而引起的技术秘密案件先民后刑抑或先刑后民的争论,如今终于亦有类似专利案件[4]引起人们思考。该案已于2018年11月20日及2018年12月12日于上海市浦东新区人民法院两度开庭审理,无论审判结果如何,均有诸多问题值得认真探究。尤其是,专利恶意诉讼究竟如何界定?
  一、概念辨析:滥用诉权、虚假诉讼与恶意诉讼
  恶意诉讼不仅存在于知识产权领域,而且具有一般性,属于滥用诉权的一种。广义而言,滥用诉权包括恶意诉讼、虚假诉讼及滥用诉讼权利(指程序性权利,例如管辖权异议、申请延期举证、申请延期开庭、申请回避、诉前诉中的保全、申请中止等,也包括程序上的起诉权和上诉权)三种行为。[5]而在有的学者看来,虚假诉讼包括在恶意诉讼之中,[6]恶意诉讼可以是一方当事人单独进行,也可以是双方当事人共同进行,[7]后者即通常所谓的虚假诉讼。有的学者甚至将滥用程序性诉讼权利也归为恶意诉讼。[8]
  为讨论问题方便,本文采狭义概念,即恶意诉讼限于一方当事人单独进行者,即所谓“恶意”是针对对方当事人;而虚假诉讼是指双方当事人通谋以规避法律或损害第三方利益者。[9]二者均不包括对程序性诉讼权利的滥用。虚构诉讼的目的可能是损害第三方利益,例如通过诉讼判决转移资产;也可能是规避法律,例如常见的在诉讼中认定驰名商标,或者通过诉讼中的调解形成许可费的先例,等等。
  现行刑法对“虚假诉讼”[10]进行了规制,却未正式涉及“恶意诉讼”。在一些司法解释中虽有提及“恶意诉讼”(与虚假诉讼、滥用诉权并列),却未明确任何标准或者制度,例如最高人民法院《关于印发2018年人民法院工作要点的通知》[法发(2018)3号][11]以及最高人民法院印发的《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见的通知》[法发(2017)25号]。[12]最高人民法院2011年修正的《民事案件案由规定》[13]已将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为新增案由,但并未官方正式阐述其含义。另外,最高人民法院和最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释(2018)17号]将恶意诉讼当作虚假诉讼的一种,纳入《刑法》之虚假诉讼罪。例如,该司法解释第1条之各项多数为狭义上的虚假诉讼,即涉及两方当事人的串通,而非单方的伪造、捏造。但是以下各项,似可解释为涵盖单方发起的恶意诉讼,但仍然不够明确。“……(四)捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的;(五)在破产案件审理过程中申报捏造的债权的;……(七)单方或者与他人恶意串通,捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。……”
  本文认为,狭义的恶意诉讼是指当事人明知在法律上或事实上无依据(包括实体权利的缺乏)而故意提起的诉讼,其目的可以是获取非法或不正当利益或者损害对方。[14]英美法中的滥用法律诉讼(misuse of legal process)即为本文所述狭义的恶意诉讼,其构成独立的民事侵权行为责任。其基本含义是:被告(恶意诉讼之原告)恶意地、没有合理的和合适的理由,使原告(恶意诉讼之被告)陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼;诉讼的结果有利于原告,即被告造成的诉讼失败;原告因此受到损害。在这些情况下,原告可以提起滥用法律诉讼的侵权诉讼,从被告那里获得补偿。[15]鉴于恶意诉讼之恶意及其对司法资源的浪费、司法秩序的破坏和对当事人权益侵害的严重性,视情节甚至可以科以刑事处罚。[16]
  二、专利恶意诉讼辨识中的谦抑原则
  “谦抑原则”本来主要是刑法理论中的原则,最早由日本刑法理论界提出,又称必要性原则。其与德国刑法理论中的辅助原则(Subsidiaritaetsprinzip)差不多是同一问题之两面。但无论是谦抑原则还是辅助原则,其都具有先法性意义以及宪法性意义,包含有处理国家与个人之关系的任务,社会成员应尽可能享受自由。[17]因此,谦抑原则不仅仅是刑法理论中的原则,而同样适用于法治国家中国家权力对社会成员的任何规制。
  就包括恶意诉讼在内的滥用诉权而言,对于可能存在的刑事责任应遵循谦抑原则自不待言,刑法以外的规制,实与刑法规制为一连续的光谱,涉及对社会成员诉权之制约,因此谦抑原则同样适用。一方面要规制滥用诉权行为;另一方面又要防止矫枉过正,威胁正当诉权的行使,从而从另一方向威胁对正当权利的维护。不同类型的诉权滥用,自然有各自不同的细微之处。一般而言,显然程序性诉权滥用的危害是最轻微的,因为其往往仅仅是拖延诉讼,不至于过分影响实体权利,因此宜以程序法规制[18]为主。从前文所述的学者和现有规定均对恶意诉讼和虚假诉讼未详加区分来看,似乎二者的危害性没有区别,因此,应施以相同标准的、更加严厉的规制措施。其实不然。其原因在于,虚假诉讼在于串通规避法律和损害第三人利益,诉讼双方并无真正对抗,诉讼基础的虚假毫无疑义,且危害性更大;而恶意诉讼仍是具有对抗性的诉讼,因此其非常容易与善意(可能有或无一定瑕疵)的诉讼混淆界限。因此对恶意诉讼的规制更容易矫枉过正,打击善意原告提起诉讼的积极性和信心,最终不利于诉权和私权的保护。因此,相对于更容易识别的虚假诉讼,对恶意诉讼的识别和规制更应持谦抑原则。对于三者之间的这种区别,目前讨论知识产权恶意诉讼的学者,多数情况下都未加注意或重视不够。尽管最高人民法院的司法解释也主张应当从严掌握恶意诉讼的标准,[19]很多学者基本上是完全站在维护井然的司法秩序的角度,论述重心放在如何规制上。[20]这与中国往往重视实体正义而不重视程序正义,不注意从整体上维护合理的程序体系是相关联的。
  该司法解释也提出一些认定恶意诉讼要考虑的因素,例如“当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等”。此次上海案,从警方和检方的检控重点来看,正是围绕着这些因素进行。但是该司法解释系针对一般诉讼,提出的标准并不完全适用于知识产权尤其是专利诉讼的特殊性。例如,鉴于知识产权数量和相应的侵权人、侵权行为数量都可能较大,那么提起诉讼的数量、周期可能异于一般诉讼。而在专利方面,鉴于权利稳定性判断的主观性、检索的不可穷尽性、专利权人本身就存在的竞争性(因此维护自身权益和打击对手往往是不可分的,打击对手的意图不可简单视为“损害对手的恶意”)、NPE不可避免的存在等,都会导致认定“恶意”的复杂性,谦抑原则更显必要,标准宜更加严格。而目前学界尚未能深入结合专利权的特点,来探讨如何避免矫枉过正、达致专利权有效保护与防止权利滥用之间的平衡。最近马云鹏法官讨论专利恶意诉讼时,尽管也提到“与正当维权相区分”“认定依据客观化”,[21]但其对具体标准仍语焉不详,在讨论案例过程中所体现的标准多有可以商榷之处。尤其是鉴于上海案的出现,更显建立专利恶意诉讼认定标准的迫切。作为总的原则,本文认为,当对某种非法行为的规制易于波及权利的合法行使时,谦抑原则应当宁可遗漏某些非法行为,也要避免殃及无辜。本文认为,结合专利及专利诉讼的特点,在认定专利恶意诉讼时贯彻谦抑原则应注意以下三个要点。
  (一)认定专利恶意诉讼的关键为明知没有事实和/或法律根据
  如前所述,恶意诉讼损害他人利益构成侵权行为。按照通说,侵权行为(责任)的构成包括主观方面、客观方面、损害结果和因果关系。但对于恶意诉讼,“当事人是否具有主观过错是最关键的因素,诉讼的正义与恶意因此而区分”[22]“恶意诉讼的主观过错只限于故意,过失即使是重大过失不应当成为恶意诉讼的构成要件。恶意诉讼之‘恶意’就在于行为人在提起诉讼时的不正当或不诚实的心理状态,表明了行为人具有积极侵害他人权利和利益的动机”。[23]因此,就专利恶意诉讼的性质而言,只有一个核心问题:即是否明知没有事实和/或法律根据。明知而仍行,则为恶意。[24]在此前提之下,则侵权行为构成要件的其他方面自然成就。因为没有事实和/或法律根据,则即便表面上、形式上合法的诉讼行为亦转化为非法行为;令对方陷入毫无根据之诉,则必然有权益的损害,若有诉外其他利益的损失,则更加毫无疑义。
  有的学者认为“恶意”还应包括主观上欲达到非法目的,从法理上此说似乎更为完备,而从实践上看则是一种“冗余限定”。如果诉讼具有事实和法律依据,则直接目的必然是合法的。基于此合法目的的其他间接目的,因其基础的合法而必然合法,除非触犯反垄断法。[25]另一方面,没有事实和/或法律依据而提起的诉讼,所欲达到的目的必然是非法的,因为该目的的达到没有任何事实和法律的依据。可能跃入读者脑海的有一种“合理而不合法”的目的——对此,本文认为其本质仍是不合法。“合理性”的存在意味着现行制度的某些不合理性,但是其救济的方式应针对这些现行制度的不合理性,而非鼓励任何法外救济方式。退一步,其目的的“合理性”至多作为一种可以考虑的情节,影响民事责任甚或刑事责任的轻重而已,但不影响“恶意诉讼”的构成。
  如果诉讼本身存在事实和法律根据,是否仍然可能构成恶意诉讼?上海案即提出了另外两个问题:本诉之外的目的,以及原告作为NPE的性质,是否构成认定原告为恶意的依据。
  (二)本诉之外的目的不是认定“恶意”的关键
  1.本诉之外的目的
  恶意诉讼可以用来达到诉讼之外的非法目的,但不是必须有诉讼之外的非法目的才构成恶意诉讼。如前所述,如果权利基础本身即表明了权利人的直接故意也就是恶意,则表面上的“本诉之内的目的”——侵权赔偿或者许可费调解,本质上也变成非法的。而对于非法的目的,不在于是在表面上的诉讼之内或者之外。
  同时,也并不是一旦有诉讼之外的目的即为恶意诉讼。在上海案中,作为认定恶意诉讼的理由之一,警方检方强调专利权人“向中国证监会实名举报,披露对掌阅公司发起的专利纠纷诉讼” [26]以图实现与专利本身无关的利益。本文认为,向中国证监会的举报乃基于证监会存在披露的要求,因此只要权利基础正当,且对于侵权事实的存在与否尽到了合理的注意和勤勉义务,则侵权诉讼的披露是法律法规所要求的,因而也是正当的。不过,下文将要讨论,直接披露是正当的,而如果以披露相威胁来换取利益,则属以不守法来换取利益,从而转化为非法目的。而如果诉讼(无论该诉讼是否恶意诉讼)之外的目的为非法的目的,则即使本诉合法(不仅表面合法,而且本质合法),也是以合法手段掩盖非法目的。例如,诉讼的提起可能是为了排除竞争——这属于反垄断法的范畴,[27]可纳入广义的恶意诉讼,在此暂不详论,因为反垄断问题不仅仅是法律判断,也包含经济学判断。
  2.诉讼的时机
  上海警方和检方强调专利权人专挑被害公司拟上市的时机来起诉,作为证明其恶意的论据之一。从诉讼策略来看,权利人可能会选择被告“最痛”的时间下手,例如被告上市的关键阶段。本文认为,只要是真实维权,这种时机选择不构成问题,譬如理邦诉迈瑞案[28]。因为,如果权利人的利益被真切地侵害,例如权利人的产品销售受到严重影响,则对其权利的保护当然不必顾忌起诉时间点对侵权行为人意味着什么。
  但是,诉讼时机与诉讼目的相关联,因此其是判断诉讼是否存在本诉之外的目的(未必是非法目的)的有益线索,但非决定性要素。那么,类似的,如果专利维权的权利基础正当,且对于侵权事实的存在与否尽到合理的注意和勤勉义务,则无论选择什么起诉时机,都不应有什么问题,不足以构成恶意诉讼,或构成是否定性为恶意诉讼要考虑的因素。除非:(1)该时机与某种诉讼外的非法目的相关联(在反垄断法和反不正当竞争法下考虑);(2)在维权基础存在问题,已经构成了“恶意诉讼”的情况下,对时机的选择构成需要进一步考虑的加重情节。
  (三)不能推定NPE具有恶意
  上海案中警方和检方特别着力地强调了专利权人“专利数量多并未实际使用”,其“公司没有任何实体业务”。但应留意的一个事实是,全世界当下的专利实践并未对NPE的地位加以任何限制。专利制度鼓励专利的实施,但并未对专利实施有硬性要求。强制许可算一种半硬性要求,但强制许可一方面仅限于有限的情形,且基本上从未付诸实践;另一方面,除了强制许可之外,并未对未实施其专利的专利权人有其他的权利限制。
  因此,只要专利制度允许未付诸实施的专利的存在,则NPE必然存在。传统上,对NPE的定义是从整体上看的,即这个实体整体上没有任何生产、制造和销售活动。但是本文认为NPE其实是一个相对性概念。一个实体,在一个领域有生产、制造和销售活动,而可能在另一领域没有,那对于它持有的这另一领域的专利而言,它就是NPE。这种虽有别的生产、制造和销售活动但在某个领域是NPE的实体,与完全没有任何生产、制造和销售活动的NPE没有本质区别。更进一步,NPE甚至可以说是特定于具体的专利。每一个专利均是不同的技术方案,一个实体无论已经实施了多少个专利,对于其未实施的专利来说,它就是一个NPE。
  因此,对NPE的评价本质上取决于如何评价未实施的专利。一个视角,是研发产生的众多并不实际实施的专利(技术方案),是否对技术的进步有推动作用?另一个视角是专利法的本质或目的,其究竟是为了促进技术进步,还是为了保护市场参与者的利益或者维护市场竞争的秩序?若是前者,基于上一段的讨论,NPE是有益且应当得到保护的。就像李扬教授所质问的:NPE难道不是专利权市场化的结果?难道对只会埋头钻研但不善于市场经营管理而出售自己专利的理工男的进一步创新没有激励作用吗?[29]而如果最根本的目标是后者,则只有真正在生产、制造和销售市场上活动的实体,才有可保护的利益,那么NPE即不应得到保护。
  当然,后者的实现,也能起到促进技术进步的作用,而且也只有真正的市场才能真正促进创新。但从专利制度的初衷来看,并非为创新而创新,根本目的仍然是实体经济的发展,而不是为满足好奇心、自娱于图书馆和象牙塔的理论。有调研分析NPE对整个社会的创新发展的作用,目前的结论是以诉讼为导向的NPE可视为机会主义者,对创新所造成的负面影响远大于正面的贡献。[30]即便如此,因为在正常研发和生产经营中未实施专利必然存在,因此任何打击NPE的制度很难不影响正常的研发和创新活动。例如为规制NPE,美国曾尝试立法,但因相当多的企业认识到在打击NPE的同时,也会打击到自己甚至对整个创新都会造成不良影响,于是临时踩了刹车。因此,“如果打算处理NPEs的现象和存在的问题,绝对不能以简单粗暴的方式,大笔一挥就作出各种限制或处罚”。[31]
  目前法律并未否定未实施专利的价值。不过,考虑到全世界专利数量的暴涨,专利丛林的形成,机会主义的NPE对司法资源的浪费和对创新的阻碍,以及专利(及知识产权)制度的目的及其与人类社会发展的关系,或许可以考虑对未实施专利的作用和效力加以某种限制。即便如此,对NPE行使权利的某种限制,仍然不等同于反过来对NPE施加某种惩罚,如以“专利恶意诉讼”为名科以刑责。简言之,NPE是否存在,NPE赖以生存的专利是否存在,是专利制度的问题,而非所谓“专利流氓”的问题。要治也是治专利制度这个本,而非NPE这个末。[32]
  三、谦抑原则在认定“明知没有事实和/或法律根据”过程中的体现
  如前所述,“恶意”的关键在于“是否明知没有事实和/或法律根据”,但这仍然是专利权人主观心理状态,司法实践中难以确知,只能从专利权人的外部行为和周边环境推知。对“恶意诉讼”的规制是否谦抑,即体现在此过程中。上海案之所以引起多方责难,在于警方的说辞和媒体的报道,令公众对正常专利维权与恶意专利诉讼之间的界限产生疑问——到底如何从外部行为和周边环境来推知“明知”与“恶意”?
  对于专利侵权诉讼来说,是否明知没有事实和/或法律依据的核心在于两点:首先是否有合理合法的权利基础,包括原始取得的权利基础(又称直接取得,即原告直接申请获得授权的专利),或者继受取得的权利基础(又称传来取得,通过转让、许可、继承等取得的权利);其次,主张侵权是否有充足的理由,即被诉产品是否真的构成侵权。
  可以注意到,以上所列似均为事实问题。“没有事实根据”和“没有法律根据”属于负面行为,理论上可以包括各种各样的情形。但是有意义的讨论,须针对现实中出现的具体问题,且过于直白的“缺乏法律根据”势必无法在法院立案。因此,对于专利恶意诉讼,核心在于事实根据的缺乏,只是理论上不能把“没有法律根据”完全撇开。另外,就专利侵权事实是否成立而言,公认技术方案的对比,既是事实问题,又是法律问题。
  (一)是否明知无权利基础的判断
  1.原始取得的权利基础
  上海案中,警方和检方强调专利权人的“专利大多是模仿其他品牌,技术含量低”。首先要认识到两个事实:第一,模仿基础上的创造本来就是技术创新的途径之一,只需有改进即可。善意申请的专利只要获得授权,无论质量高低,均为合法的权利基础。第二,本领域普通技术人员只存在于专利法、专利法实施细则和审查指南构造的“假想世界”中,而不存在真实的人。在现实世界中,很多人的水平高于本领域普通技术人员的水平,但更多的,或者说绝大多数人的水平,低于该水平。因此,众所周知的事实是,即便通过实质审查而授权的发明专利,也存在很大的漏检和误授权的几率,在提起侵权诉讼的发明专利中,有相当一部分最终会被无效。如果说,对于经过实质审查的发明专利,允许审查员犯错的话,那么对于未经实质审查的实用新型和外观设计专利,亦应允许申请人犯错,而且容错度应该比对审查员的容错度更高。
  因此,如果一件专利最终被证明无效,是一件“低质量”的问题专利,这本身尚不足以构成认定“恶意诉讼”的理由,因为认知的有限绝对不等于明知。在所谓的我国“知识产权恶意诉讼第一案”袁利中案[33]中,以“行为人的背景”(即专利权人在相关行业从业多年以及专利法实施多年的事实)来推断其明知是站不住脚的,因为不能排除一个差学生做加法题目都会做错,一个不敬业的技术人员也会不知道一些甚至是常识的东西。从谦抑原则的角度出发,该案充其量是权利人在获权过程中存在过失,提起诉讼时不够谨慎。要专利权人承担被告因诉讼而产生的合理费用支出是可以的,但是限于“合理费用”,且不需要认定为“恶意诉讼”。有人将“恶意诉讼”定义为包括过失提起的诉讼,[34]是极为错误的。过失在客观上虽与故意在外部表现上差不多,但过失即使是重大过失也表明了当事人没有采取积极的行为获取不正当利益的动机。[35]
  同样,在远东水泥案[36]中,专利权人以已经无效的权利要求作为权利基础起诉——正因其权利基础的缺乏过于明显,恐怕更多的是出于专利权人的疏忽和过失,而非故意。因此虽应承担对造成的损失的赔偿责任,但应认定为“过失”责任,而非“恶意诉讼”。对于许赞有案[37],本文的观点亦与袁利中案类似,总体而言中国仍处于专利制度施行的初期,很多专利权人对于专利制度的实质,以及专业人士十分熟悉的一些常识性的东西,其实所知寥寥。对于其责任的承担来说,过失责任足矣。而一旦认定为“恶意诉讼”,则有承担刑事责任的可能。
  但在目前普遍比较缺乏诚信的环境下,确实产生了一些不属于正常认知(失误)的低质量申请,而是故意编造的“非正常申请”,例如:(一)同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请;(二)同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请;(三)同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请;(四)同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请;(五)同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请。[38]
  可以看到,以上规定对非正常申请的定义比较严格,以免错伤无辜,例如强调“同一单位或者个人提交多件”上述专利申请的行为——这种情况下,当事人的恶意昭然若揭。但显然,非正常申请或恶意申请不限于上述情况,在有充足证据的情况下,仍可认定其他类型的非正常申请或恶意申请,但仍须审慎、谦抑。若作为诉讼权利基础的申请属于非正常申请,则该诉讼属恶意诉讼无疑。
  但是,大量的低质量的问题专利确实也浪费了不少司法资源,成为潜在恶意诉讼的土壤(尽管某件具体诉讼并不能因为专利质量低就必然属于恶意诉讼)。要抑制恶意诉讼,消除源头才是根本。[39]但此源头的消除,不应仅仰赖专利申请人的自律(从而在实际案例中,需要甄别当事人是故意还是过失),而应从制度上解决问题,提高专利质量。此外,前文所讨论的机会主义NPE,也是产生于低质量申请泛滥的土壤。如果专利普遍为高质量,对技术进步有实质性贡献,则NPE无论如何运作都有其正当的理由,能够起到促进创新的作用,也就不会出现所谓机会主义的NPE。
  因此,关键不在于颁布对非正常(恶意)申请人的规制措施,也不在于对未实施专利以及NPE的权利行使加以约束,而在于提高专利申请的门槛和质量。例如作为对日益严重的NPE问题的应对,而且NPE的很多诉讼涉及商业方法专利,美国专利商标局(以下简称USPTO)开始对商业方法的专利申请从严把关(中国却意图放开),[40]当然这是因为诉讼程序中对涉及商业方法的发明创造的可专利性(patentability)的把握也趋于严格。[41]中国也针对实用新型和外观设计专利申请进行“明显的实质性缺陷”的审查。但如此并不够,恐怕要从根本上提高专利授权的门槛和质量。这也不仅仅是提高专利审查质量以消除“问题专利”,以及例如改革(或许应取消)专利补贴制度[42]等,还应较大幅度地改造现有专利制度,从实质上拔高专利申请的门槛,包括可专利的客体范围以及创造性的高度两个方面。
  2.继受取得的权利基础
  上海案的关键,在于专利权人虚构与其关联公司之间的专利独占许可协议。如前所述,在原始取得的权利基础——专利权人自身的专利权之外,基于许可协议的权利是继受取得的权利基础。虚构专利许可协议若属实(有待法院认定),当属无可置疑的“恶意”行为,属于伪造证据,妨碍诉讼。问题是:第一,该案中“虚构专利许可协议”,并不能导致质疑专利权人基于其他专利的维权行为的正当性;第二,对于此

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1256325      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多