查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
商标权行使与姓名权保护的冲突与规制
【作者】 马一德
【作者单位】 中南财经政法大学知识产权研究中心{教授,博士生导师}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 个性化利益;商品化权;商业行为;比例原则;诚信原则
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 178
【摘要】 商标权行使与姓名权保护的冲突,不仅关涉个人权利的范围,而且事关私权和公共领域的划定。使用具有一定知名度的自然人姓名作商标使用,难以通过“商品化权”对被侵权人姓名的自由使用利益、个性化利益甚至同一性利益的损害进行救济。为了维持社会公众利益与名人独占利益之间的平衡,需通过“直接商业性身份”测试来界定法律上的名人范围。而当自然人将与具有一定知名度相同之自己姓名作商标使用时,涉及商标权与姓名权间的权利衡量。比例原则适用的扩张,使得运用其对相冲突之个人权利予以权衡成为可能。通过适用比例原则得出,双方权利在力量对比上并无任何一方处于优势地位,剥夺自然人围绕相同之姓名而生的商标权不具有理性基础,基于个案具体情形,赋予义务承担者混淆避免义务是唯一可行之方案。
【英文摘要】 The conflict between the exercise of trademark right and the protection of name right is not only related to the scope of individual rights, but also to the delimitation of private rights and the public sphere. It is difficult to provide relief for the infringed about the free use of the name, the personalized and identical interests through “merchandising right” when using the name of a natural person with a certain reputation as a trademark. To maintain the balance between the public interest and exclusive interests of celebrities, it is necessary to define the celebrity range in law through the “direct commercial identity” test. When a natural person uses his name with a certain reputation as a trademark, it involves the measurement between the trademark right and name right. The expansion of the proportionality principle makes it possible to balance individual rights in conflicts. According to the principle of proportionality, neither party is in a dominant position in the comparison of power. The deprivation of the trademark right of a natural person around the same name does not have a rational basis. Based on the specific circumstances of the case, the only feasible solution is to endow the responsibility of avoiding confusion to the obligator.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256354    
  一、问题
  姓名,将人予以个别化,表现于外,以确定其人之同一性,权利人使用其姓名的权利不受他人争执、否认、不被冒用而发生同一性及归属上的混淆。[1]由于姓名与商标在功能上的内在一致,二者具有天然的关联性,故姓名商标成为了姓名利用的普遍现象,尤其是具有一定知名度自然人的姓名。[2]姓名是一种符号,因对符号的利用形式存在多种可能,致使因姓名符号产生的权利边界往往难以确定,权利冲突于是无法避免。姓名商标权与自然人姓名权是权利冲突的常见类型,处理好二者之间的冲突,是分清私权支配的范围和公众自由使用领域的需要,也是维护市场竞争秩序所必要的。
  就既有对商标权与姓名权保护冲突的研究而言,多涉及抢注名人姓名为商标的情形,集中于对姓名权与商标权冲突产生的原因、表现形式,以及商标法对名人姓名利益保护的要件、路径等问题的讨论。[3]然而,现有研究对名人姓名利益的保护,却出现了偏离民法规范体系的做法,甚至得出了对名人和普通公民姓名权的保护采用双重标准的结论。此外,对名人姓名利益保护的价值取向单一,以商标法中的混淆可能性标准赋予了名人对其姓名的独占利益,却忽视了社会公众对姓名这一公共领域中的符号的自由使用可能,进而无法维持个人权利与权利之间、个人权利与社会利益之间的平衡。
  将名人姓名作商标使用,是将其姓名所承载的精神感召力不当“转嫁”至自己商品之上,转化为直接的购买号召力。[4]而当姓名商标所含姓名为商标权人自己所有时,“数人合法取得同一姓名者,谓之姓名之平行,在此情况下,各人使用同一姓名,而各人均可行使权利。”[5]两种不同情形所蕴含的不同法律意义决定了须对其予以区分评价,而实务和学界却以具有知名度的姓名为商标价值的唯一来源为由,[6]将使用他人姓名为商标的处理思维适用于以自己姓名为商标之情形,实难谓公平对待自然人的权利。因而,本文以区分评价使用自己姓名还是他人姓名为研讨的逻辑框架。
  二、使用他人姓名
  在商业社会中,名人以其形象创造了巨大的社会吸引力,企业希望借助名人的此种吸引力以增加商品的交易机会,名人也有意将自己的姓名使用在优质商品上,以获得自己知名度的进一步提升,这使得名人的姓名商标成为了市场交易的对象。然而,一些名人在商标注册方面显得有些迟缓,甚至未及时意识到自己姓名的商业价值,使得一些机会主义者能够抢注这些名人的姓名,以搭乘名人自身努力的“便车”。将名人的姓名注册为商标的问题在于,在现有法律体系内,如何实现对名人受损姓名权益的充分救济?而对名人姓名权益的充分救济,又关系到公民利用公共领域中的符号的自由。尤其是在目前名人“培育”的时间成本越来越低背景下,如何平衡名人个人利益和社会公众利益之间的关系,以避免因对名人权益的过度保护致使社会利益结构失衡,成为了不可回避的话题。
  (一)名人姓名利益的保护模式
  在将名人的姓名注册为商标情形中,探求何种模式能够充分实现对名人的损害救济,其前提是对名人所受的具体损害做清晰的界定,否则,对保护模式的探讨则成了无本之木、无源之水。姓名所承载的利益是复杂的,结合我国民法学者的研究成果,本文认为,当他人擅自将名人姓名作商标时,名人受侵害的利益主要有如下四类:
  1.姓名的自由决定利益。首先,姓名的自由决定利益表现为权利人对姓名本身的取得、保持、变更等各个阶段的保护性权利,当然,自由决定利益的实现须在规范内行使。[7]其次,自由决定利益体现为对姓名的自由使用,基于姓名的社会交流功能,单纯地正确被他人使用姓名被视为一种言论自由,然而,在特定商业广告中被任意言及,或姓名被不以权利人满意的方式而称呼,则有可能是一种侵权行为。德国司法判例将“通过姓名的提及造成姓名权人名誉贬损、声望下降或隐私暴露”的损害,以及“未经允许在广告中提及他人姓名,侵害姓名权人对其姓名经济利益自主权”的损害纳入到其一般人格权的保护范畴。[8]在我国,姓名权人的“名誉贬损、隐私暴露”等损失,可藉由姓名权与名誉权、隐私权等共同提供救济;而侵害姓名自主使用利益的,可通过防止盗用条款予以解决。[9]擅自将他人姓名作商标使用,正是侵犯了权利人自由决定其姓名使用在何种场合的利益。
  2.姓名的同一性利益。符号化的思维和符号化的行为,是人类生活中最富代表性的特征。[10]符号具有指代功能,这种意义上的符号等于记号,它为了代表另一个事物而存在,这是符号的初始功能。[11]姓名作为一种符号,自然人有权禁止他人将姓名符号用于指代他人以避免混淆,此为“同一性利益”[12]。“一个人的名字绝不是披在身上的外套似的东西,它不能够被人时时拉拉扯扯的,而完全是显示人的身份的,甚至应当说是像皮肤那样的东西与整个人是一个有机的统一体,不是随随便便就可以让人耍弄和伤害的。”[13]当赫尔德在一篇诗歌中将“歌德”的与“哥特人”、“粪土”并列(哥特人、粪土、歌德的德语均谐音),歌德说“他如此这般地拿我的名字开玩笑,我不能不说他有点过分”[14]。特定姓名指向特定的人格,“名实相符”则是必然要求。
  姓名的“同一性利益”,旨在防止他人与姓名权人相混淆,以避免原本为姓名权人的行为、声誉等归属于他人,而他人获得原属姓名权人所有的东西也仅是因姓名符号的指代错乱引起的。侵害“同一性利益”的行为,表现为通过户籍上姓名变更的方式或采取其他手段,造成与其他人身份混同。将他人姓名作商标使用,是“盗用”他人姓名的情形,而“盗用”是指未经他人同意或授权,擅自以他人名义实施有害于他人或社会的行为,[15]制止姓名“盗用”的权利主体仍为原姓名权人。但侵犯“同一性利益”则意味着权利主体在外观上为侵权者而非原姓名权人,实为姓名的“假冒”。然而,在将他人姓名注册为自己商标并使用的情形,仍有侵犯他人姓名“同一性利益”的可能,即在得知将名人姓名作为商标可使自己的商品获得更多的交易机会后,将自己在户籍上的姓名变更为与名人相同之姓名后将其注册为商标,且在后续的商业宣传中有意向该名人靠拢,导致宣传效果的误导。
  3.姓名的个性化利益。姓名“个性化利益”是一种不被误认有错误联系的利益。[16]“个性化利益”的精神内核可概述为:“作为区分功能的补充,姓名的个性化功能对于人的自我表现具有重要作用,因为姓名对于姓名权人的作品、产品和贡献,或者在最宽泛的意义上对于物体或机构而言,是最显而易见的和最常用的标志,而姓名权人和这些东西之间具有精神上或经济上的紧密联系。通过使之个性化,姓名权人可以形象地展示其行为和影响,且该行为和影响体现了人格。换言之,未经允许用姓名来“标表”某一物的行为意味着对姓名权人人格形象的歪曲,因为该行为造成了姓名权人与该物具有某种联系的错误印象。”[17]对姓名的“个性化利益”保护,旨在避免使用姓名指代“人”之外的“物”,从而引发姓名权人和该“物”之间具有某种关系的错误认识。此时,姓名所指向的权利主体并没有错误,相反,正确的、可被广泛认知的具体指向才是侵权人宣传行为的意图,此正是侵权人将名人的姓名作自己商标使用的目的。
  4.姓名的财产利益。随着社会商业化程度的加深,姓名所蕴含着的信息价值被进一步挖掘,而这些信息可通过商业利用体现为财产利益。尤其是名人的姓名,由于其表征了名人的人格,诸如价值取向、道德追求等,通过名人的姓名进行商品宣传,借助名人姓名信息传递的广度,如利用名人姓名作为商标等,可以实现增加商品销售的目的[18]。而这些财产利益归属于姓名权人有其正当性:结合洛克的劳动理论,名人因其努力工作创造了一个有价值的社会形象,他应该得到他可以获得的凭借该形象而产生的所有成果;否则,人们不会像努力创造有价值的人物那样工作。赋予姓名权人享有凭借其名字获得的财产利益,是防止善意盗窃、不当得利的直接措施。[19]若该财产利益难以获得法律确认,一个公司便可通过使用名人的姓名而不当获利。名人应该可以自由地与他所希望的人交往,而如果名人与某些物品或服务有联系,他的名誉就可能会受到损害,他将可能失去尊重和经济价值。同样,如果名人不能控制自己的形象,他人就能够诱使公众相信名人实际上支持其产品。
  可见,将名人的姓名作商标使用,对名人姓名所造成的利益损害主要为姓名权人的自由决定利益、个性化利益、财产利益,甚至包含同一性利益。在对将他人姓名作商标使用所致损害的类型明晰之后,方可对我国现有司法实务处理抢注名人商标纠纷的救济模式进行评价,进而探讨出能对名人受损利益充分救济的模式。我国司法实践的形成判决对名人姓名利益的保护采取了两种模式:
  一是“商标化权”(或“形象权”“公开权”)模式。例如,在“披头士乐队案”中,法院认为,“知名乐队名称作为一种拟制的称谓,与该乐队的表演者、作品、个性化表演、公众认可程度联系紧密,从而产生了清晰明确的指向,具有较强的号召力。并且这种号召力的大小与乐队及其成员的个性化言行风格、作品传播、媒体报道、粉丝数量等因素所承载的知名度强弱密切相关。知名乐队名称作为商标使用在衍生商品上,其附随的号召力能够直接吸引潜在的商业消费群体,增加销量,产生更多的商业机会,本身就蕴含了较高的商业价值。上述潜在的商业机会和商业利益就是该乐队名称的‘商品化权’,可以作为在先权利获得保护。因此,苹果公司主张的BEATLES知名乐队商品化权虽非法定权利,但存在着实质的权益内容,称为商品化权益更为贴切。”[20]
  二是“姓名权”模式。在“乔丹案”中,最高院认为,依据《商标法》31条的规定,自然人就特定名称主张姓名权保护时,该特定名称应具有一定知名度、为相关公众所知悉并用于指代该自然人。在判决书中,最高人民法院花费了大量的篇幅认定“乔丹”与体育明星迈克尔·乔丹之间存在对应关系。针对“擅自使用他人的姓名,引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为的认定,其认为,该不正当竞争行为本质上也是损害他人姓名权的侵权行为。[21]该判决的认知前提是姓名权为一项人格权,其可以容纳对尚未上升为民法权利的利益的保护。而在“扎克·波森诉商标评审委员会商标行政纠纷案”中,法院认为,“原告Zac Posen(中文译为扎克·波森)本人在世界时装(服装)设计界具有一定的知名度和影响力,且该品牌服装在中国大陆地区的相关公众中亦具有一定的知名度和一定规模的消费群体。虽然Zac Posen作为姓名存在于美国社会中,但由于该姓名在与时装或服装结合在一起时,相关公众则必然会联想到作为时装(服装)设计师的原告本人,该指代唯一、明确。擅自将‘扎克·波森ZAC POSEN’作为商标注册使用,已构成对原告在先姓名权的侵害。”[22]与“乔丹案”不同的是,该判决的认知前提是姓名权不同于一般的人格权,不仅保护人格利益,且保护姓名承载的财产利益。
  将名人姓名注册为商标并在自己的商品上使用,侵害的利益既有人格利益也有财产利益。德国法以“姓名权”统一对姓名权中的人格利益和财产利益进行保护的模式,是我国民法学者较为肯认的范式。然而,在我国司法实务中,此种保护模式则呈现出了认知分歧:一是将“姓名权”视为一种纯粹人格权,对姓名权人的财产利益损害则可通过以侵犯人格权所造成损失进行填补,[23]此为典型的通过规制“手段”实现对“目的”救济方式;二是仅强调姓名权对姓名中财产利益的救济,将其视为一种当所要保护财产利益尚未上升到法上权利时,借助姓名权对其进行救济的“权宜之计”,至于对姓名权人人格利益损害的救济则被忽略。上述认知分歧产生的根源在于法院对姓名权的权利性质认识上的摇摆,即对于姓名权所保护的利益是否包含对因姓名而生的财产利益难以确定,如有学者即认为,“乔丹案”是以保护姓名权为名,行保护姓名的财产利益为实。[24]然而,姓名权中的人格利益和财产利益均有保护的必要性,不可忽略其一,此已经成为我国民法学界的通说观点。[25]现代民法理论逐渐认同了人格权的财产属性,这是由传统人格权向现代人格权发展的标志之一。[26]对姓名权中任一类型利益的忽视,不仅无法实现对姓名权人损害的填补,且将导致对现有民法人格权利益结构的错误理解。
  而“商品化权”模式源于以美国的公开权制度,本质上是一种可以自由许可使用的财产权。“商品化权”模式引起的争论集中于,可否以“目的吸收手段”方式借“商品化权”既实现对目的——财产利益的救济,又可对手段——人格利益损害的填补?正如当侵权人冒他人之姓名将其所保管之物取走时,往往被认定为仅是侵害物权,而并不以姓名权为由救济。将名人的姓名注册为商标并使用,被普遍认为主要侵犯的是姓名权人的财产利益,而对权利人人格利益的侵害可利用目的吸收手段的方式处理。此种方式有其成立的依据,即人格权(益)与财产权(益)具备成立请求权竞合的可能性。但请求权竞合成立的前提是至少一个请求权实现后,可全额赔偿受害人的实际损失。[27]而将他人知名姓名注册为商标并使用,对姓名权人造成的侵害后果不限于财产利益,还包括人格利益损害,即自由决定利益、个性化利益,以及在故意改名使公众相信注册者为知名自然人本人时侵犯的姓名权人的同一性利益。“人格利益损害”概念并不等同于“人格损害赔偿”概念,仅通过“商品化权”这一纯粹财产权的救济途径,是无法实现对人格利益损害充分救济的。存在不同的侵害后果,就可以认定标的并不重合,因而也就无法认定存在权利竞合,自然也不能成立“目的可以吸收手段”。
  若仅通过“商品化权”无法实现对知名自然人利益损害的充分救济,是否可通过其与姓名权的搭配共同救济?此方案可以避免在通过“商品化权”对财产利益予以救济之后忽略对受损人格利益的填补,这也是美国法对名人姓名、肖像等权利进行保护时所采取的模式。[28]然而,“强调知识产权是民事权利,不是一句学术装饰语,它具有现实的方法论意义,启发知识产权研究者自觉利用民法的给养。”[29]若在知识产权问题的研究中一味地从域外法领域引入新鲜词汇,且对其是否能够适应我国现有的民法体系不加检验,其本身便是一种违背民法体系化思维的做法,这样的做法只会导致知识产权法学的研究逐渐偏离民法体系运行的轨道,加深知识产权法与民法之间的隔阂。知识产权问题的研究要善于利用民法的既有理论,在民法学通说上认同了姓名权本身包含人格利益和财产利益的内容、且在当下人格权的研究中“商品化权”尚未被接纳的情形下,利用民法的理论成果处理将他人姓名注册为商标的纠纷,是唯一符合民法规范体系要求的做法,且不会引起任何规范体系上的不适应。因此,当冒用他人姓名侵犯的财产利益尚未上升到民法上的权利时,由姓名权加以保护较为科学;若姓名权人已将其姓名注册为商标时,则须以商标权的名义进行救济。[30]
  (二)名人与公众的利益平衡
  如上文所述,侵权人将名人姓名作商标使用,意在混淆消费者对商品或服务来源的认知,而只有当他人姓名具有一定知名度方可实现这一目标。然而,在互联网快速发展的社会背景下,信息传播的速度加快,从一个普通人到成为名人的时间成本和物质成本在不断降低,尤其在互联网时代背景下,所用时间可能更少。若一个普通人成为名人后获得如传统名人相同的保护,诉讼肯定将增加。而姓名原系公共领域的符号,社会公众可选取并使用公共领域内任何符号,此为一种言论自由。[31]名人对姓名符号使用自由的垄断,乃是将其姓名从言论中排除的尝试,当对这些人的利益通过绝对权进行保护时,社会的利益结构就被个人分割,社会公众的利益领域不断缩小。随着互联网发展,培育名人的成本下降,此种利益的失衡愈发严重。现有对名人利益的保护模式,使得消费者不被混淆的利益为名人的独占利益服务,而在何种程度上法律制度不适用于名人的垄断保护,关系到个人与社会公众之间的利益平衡。该问题是传统名人姓名利益保护所未曾遇到的,是在互联网环境中面临的新事项。
  信息“产生”和“控制”之间的平衡,要求并非所有制造信息者皆可实现对信息内容的独占。名人要实现对姓名符号的垄断,需要证明其在姓名符号之上发展出了须由法律予以独占保护的独特利益,亦即姓名符号的指代功能承载着除了人格利益额外的东西(如财产利益)。《商标审查及审理标准》规定,以“该姓名权人在社会公众当中的知晓程度”为认定商标损害在先姓名权需要考虑之因素。[32]此规定导致法院在判定是否应赋予名人独占利益时,仅考虑名人的知名度而非姓名是否具有值得保护的财产利益,但知名度不等同于其一定具有财产利益。而且,此认知还使得法院在处理个案时疲于证实原告在各领域的知名度,以及该知名度是否溢出,进而由知名度的证实得出是否存在混淆可能性的判断。[33]此种判断实质上是赋予了具有一定知名度的自然人对姓名符号的绝对垄断,如此又进一步加剧了个人利益与社会利益之间的紧张关系。为了缓解这种关系,由名人举证证明其个人声誉是否赋予了姓名以财产利益,而不将生活中的名人概念直接纳入到法律判断中,是为调解这种不平衡关系的关键。
  仅拥有一个有着知名度的名字,无论其知名度有多高,尚不足以当然显示其背后已存在财产利益,其潜在的利益更不易被认可。在自然人证明其姓名背后的财产利益(即其名字必须用于商业或服务之上,消费者能够从其姓名识别商品或服务的来源)的情形下,姓名本质上是作为一种未注册商标而存在的。将该事项作为平衡名人利益和社会利益之间的平衡点的原因在于:一些具有一定知名度的自然人在多数情况下不认为其是在涉猎商业行为,或者没有意识到其是在以自己的名义进行交易,这是因为他们还没有意识到其重要性;[34]且该类自然人多数情况下并没有属于自己的商品或服务,更甚者是一个艺术家耻于进行商业活动,这导致部分名人实质上是难以在自己的姓名之上建立财产利益的,如此便使得赋予名人对姓名以独占利益在现有规范存在不适用的空间。
  “作为演员、歌手或电视节目明星的成功职业,仅凭这一事实不能提供根据商标法使用名称的专有权利,这些案件需要清楚地表明高度商业价值,且该价值是独立的。”[35]因此,一个名人若申请对其姓名赋予其独占权利,需对姓名背后的财产利益即作为未注册商标的事实进行举证,如此便解释了在“乔丹案”中,法院在审理过程中反复确认有关迈克尔·乔丹在该案之前存在代言事实的原因。[36]
  至于名人姓名财产利益存在的举证范围,可参照“世界知识产权组织对特定UDRP问题的专家小组意见概述”中的观点,即“为了证明投诉人建立未注册或普通法的商标权,投诉人必须证明其商标已成为消费者与投诉人的商品和/或服务相关联的独特标识。证明这种获得性独特性(也称为次要含义)的相关证据包括一系列因素,例如(i)商标使用的期限和性质,(ii)商标下的销售额,(iii)性质(iv)实际公众(例如消费者,行业,媒体)认可程度,以及(v)消费者调查。”[37]这同时也说明了潜在的商业利益是不受保护的。而关于举证程度,则涉及到名人对其财产利益的来源做具体的证明,以确定这些商业价值的来源是明确的。正如在希拉里·克林顿案件中仲裁专家组作出的决定,“像其他一些名人一样,希拉里·克林顿参议员能够以自己的名义建立一个未注册商标。她曾是著名的参议员,也是美国前总统的妻子。然而,正是她所写的几本书的大量销售,导致她的名字与贸易和商业相关。”[38]若仅是以一位著名的参议员或妻子,是难以认定其名字背后存在财产利益的,也就可认定当其名字若被他人注册为商标并使用是不存在混淆情事或混淆可能性的。
  如上所述,任何在商业市场上具有价值的人都有资格在“直接商业性身份”认证下得到法律的保护。然而,“名人总是依赖于公众的参与而创造其形象,所有名人都必须将其独特的一面推向媒体的焦点,才能获得认可。”[39]当名人的供给超出了市场的消化能力时,便产生了偶然的或短暂的名人现象,那么,名人的姓名所承载的财产利益是否也会随着名人的名气而消失呢?如前文所述,与商业行为直接关联的名人姓名可视为名人的一种未注册商标,那么,是否可依据“注册商标没有正当理由连续三年在核定使用的商品上未使用而被撤销”的规定进行处理呢?在“贾巴尔诉通用汽车案”中,针对通用汽车对贾巴尔的名字长期未在贸易中使用的抗辩,美国第九巡回法院认为,名字不能以与标准商业商标相同的方式放弃。[40]姓名并不是因商业利用而产生和维持的,因此并不能如注册商标相同的方式被法律放弃。虽不同于贾巴尔的名气在其姓名未使用于商品时仍存在,但短暂名人只要曾经涉猎商业行为,即使商业上停止使用其姓名,也难以改变其姓名的独特属性,保留这种特征对于边缘名人未来的商业行为至关重要。[41]因此,短暂的名人并不会因其名气不再而失去法律对其姓名财产利益保护的资格。
  综上,“法律上的名人”不等同于“生活中的名人”。

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1256354      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多