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【期刊名称】 《广东社会科学》
宅基地“三权分置”的法理解析与立法回应
【作者】 陈耀东陈小君
【作者单位】 南开大学法学院{教授、博士生导师}广东外语外贸大学土地法制研究院{教授,博士生导师}
【中文关键词】 宅基地;三权分置;使用权;资格权;成员权;财产权
【文章编码】 1000-114X(2019)01-0223-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 223
【摘要】 解读宅基地“三权分置”,真正落实宅基地集体所有权,需要对集体经济组织按照特别法人的主体地位进行改造。宅基地农户资格权应包括宅基地分配资格权和宅基地使用权两种权利,是一种兼具身份权和财产权的复合性权利;农户行使并实际取得宅基地使用权后,宅基地资格权就等同于既有实定法中的宅基地使用权。社会主体享有的宅基地使用权应分为债权性宅基地使用权和物权性宅基地使用权。在宅基地“三权分置”的推进中,应解决宅基地“三权分置”政策术语与法律术语的衔接,未来修法应体现宅基地“三权分置”的成果。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256269    
  
  [主持人语]土地是国家的“生命线”。土地问题是中国最基础、最广泛、最复杂和最棘手的经济和社会问题之一,土地制度的完善关涉国家的繁荣昌盛和社会的长治久安。党的十八大尤其是十八届三中全会以来,党中央、国务院出台了一系列政策文件推动我国土地制度改革向纵深发展,在坚持土地公有制、实行最严格的耕地保护制度和占补平衡制度以及节约集约用地制度、审慎稳妥推进农村土地管理制度改革等方面提出了新要求。与此同时,我国土地法制建设近年来如火如荼。然而,由于在我国土地制度发展中,往往是实践突破后政策先行,再立法追随,故无论是《农村土地承包法》《土地管理法》的修订,还是民法典物权编的编纂,均需要协调土地政策与土地立法的关系,同时须慎重探讨涉土涉农之国家政策如何才能被精准地转化为法律规则的问题。本次土地法制改革专题中的四篇文章以当下土地立法中宅基地“三权分置”政策的法律表达与土地征收制度的科学建构为主题展开讨论,尽管学界就此已贡献不少成果,且有关设计方案见仁见智,四位作者仅是一家之言,但这些文章紧扣土地法制改革的焦点和难题,立足法规范与实证研究,理据全面,有创新价值,可谓是政策话语如何精准转化为法律话语研究的样版,从而能够为当下土地法制(治)改革提供较好的理论参考与立法借鉴。
  一、问题的提出
  我国宅基地制度的发展历程也是我国社会主要矛盾发展历程的集中体现。宅基地从农民个人私有到集体公有,进而形成“一地两权”的物权模式,即农村集体经济组织享有宅基地所有权,农户享有宅基地使用权。一方面,农户取得的宅基地使用权无期限限制,是一种可永续存在的用益物权,其效力非常接近所有权;但另一方面,农户只享有对宅基地占有、使用的权利,宅基地使用权的转让、抵押则为现行法所明文禁止。与国有建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权相比,虽然同属用益物权,其客体同为建设用地,但宅基地使用权则显现出弱物权的特性。由于宅基地具有社会保障性、福利性,农户基于身份的专属性又不能向本集体经济组织之外的成员及其他社会主体流转宅基地使用权。[1]那么,如何破解桎梏在宅基地上的地域限制性以及基于农户身份的封闭性,进而在宅基地资源配置上实现社会主体利用宅基地的开放性,无疑是我国实现乡村振兴战略的重大问题。2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》中明确指出,“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”,分析宅基地“三权分置”之“三权”,要深刻领悟该政策出台之政治背景的三个“不变”、国情背景的三个“较大”和发展背景的三个“急迫”。[2]那么,宅基地“三权分置”的“三权”如何从法理上进行解析,进而实现宅基地权利从政策表述转变为法律路径上的权利配置?宅基地所有权如何改造?宅基地资格权如何定性?宅基地使用权如何流转?等等,这些均值得讨论,更是实现农村土地制度改革法治化的内在要求。
  二、宅基地“三权分置”的“三权”解析
  (一)关于落实宅基地集体所有权
  所有权是“三权分置”的基础和根源。农村土地归农民集体所有。“权利必有所附丽,始能存在,是以权利关系之中心,即为所谓权利主体”,[3]故此,解决集体经济组织所有权主体虚置问题,明晰集体土地所有权主体是落实宅基地集体所有权的关键。长期以来,宅基地作为农村土地的一种类型,和其他类型的农村土地一样,其所有权主体也存在虚化问题,宅基地所有权主体的虚化主要表现为所有权主体法律地位的缺失。宅基地归农民集体所有。“农民集体”仅仅是由特定身份和资格的农民组成的农民集合体,并不是民法等法律规定的权利主体。从法律规范层面,尽管现行法对集体土地所有权主体的界定已趋统一,即“乡镇农民集体”、“村农民集体”、“村民小组农民集体(村内农民集体)”。[4]但由于集体土地所有权主体的法律概念内涵模糊,法律性质难以界定,作为集体土地所有权的权利主体所呈现出的所有权主体多元化的景象,无疑会给宅基地的实际管理带来困惑。在宅基地所有权主体法律地位缺失和所有权主体多元化的格局下,乡镇政府、村民委员会这些我国农村地区传统意义上的公权力组织则代替了具有经济价值功能的所有权主体,这也导致农户的权益广受侵害。
  在《民法总则》出台前我国农村地区的实践中,一些地方通过改革农村集体产权制度,对农村集体经济组织的主体地位进行了有益探索,主要有三种形式:一是以组织证书的方式赋予农村集体经济组织市场主体地位,如浙江、广东、北京等省市。二是登记为农民专业合作社法人,领取农合社法人营业执照;如江苏、上海、河北、山东等省市。三是登记为企业法人,如长沙、青岛、厦门等地区采取了这种方式,对于符合法人条件的集体经济组织,可依据《民法通则》《公司法》的规定登记为企业法人。目前,全国范围内登记为企业法人的只是极少数。[5]
  《民法总则》编纂过程中也充分认识到集体经济组织的特殊性,将集体经济组织定位为特别法人,[6]是符合我国国情的,有其合理性。第一,其自依法取得法人资格起就属于村民合作的形式,为村民提供必要的服务,其设立目的主要是方便农民的生产活动,经营管理集体所有的土地。第二,其财产主要是集体所有的财产,土地(包括宅基地)是其财产的最重要部分。第三,集体经济组织的成员属性明显,非集体成员不能享受集体经济组织的权益。第四,农村集体经济组织不能随意解散、破产清算,非经法律规定不能消灭。《民法总则》赋予集体经济组织特别法人的民事主体资格,对于落实宅基地集体所有权主体,解决集体土地所有权主体的虚化问题有重要意义。如此,乡镇集体、村集体、村民小组均可依法成为独立的农村集体经济组织法人。天津市蓟州区2015年3月被确定为农村宅基地制度改革试点区,2016年9月又统筹协调推进土地征收、集体经营性建设用地入市改革(即“三块地”联动改革)。为了破解集体经济组织主体地位缺失问题,蓟州区的做法是:属村集体经济组织的,由村股份经济合作社(村经济合作社)或其代理人作为主体;属村内其他集体经济组织的,在该集体经济组织依法申请并取得市场主体资格后,可由其作为主体,也可委托村股份经济合作社(村经济合作社)等代理人作为入市实施主体;属镇乡集体经济组织的,由镇乡资产经营公司等镇乡全资下属公司或其代理人作为主体。未来,对集体经济组织按照法人运行规则进行改造与治理显得尤为必要,但不能完全照搬营利法人或非营利法人的治理模式。也正是因为《民法总则》将其规定为特别法人,表明其不同于营利法人和非营利法人,其特殊性还有待于法律的详细规定,《民法总则》99条第1款其实是为未来就农村集体经济组织进行立法提供依据。[7]但需注意的是,如果集体经济组织自己或其成员依据《公司法》《合伙企业法》等设立了公司或者合伙企业,则这些主体在性质上并非《民法总则》所规定的集体经济组织特别法人,而应属于营利法人或者非法人组织。例如,前述蓟州区改革中对于属镇乡集体经济组织的土地,由镇乡资产经营公司等镇乡全资下属公司或其代理人作为入市主体的做法,这些所谓的“集体土地所有权主体”实为集体土地所有权的行使主体。
  (二)关于保障宅基地农户资格权
  以农民集体成员权身份获得宅基地的资格权,是法律赋予农户的一种特殊权利,目的是为了保障农户最基本的居住需求。按照《农村宅基地管理办法》的规定,具有农民集体成员权的农户可以以户为主体向“常住户口所在地的村民委员会或村集体经济组织提出书面申请,经村民委员会或村集体经济组织讨论同意,并将申请宅基地户主名单、家庭人口、原有房屋间数面积、申请建房占地面积、位置等张榜公布后无异议的,取得乡村建设规划许可证或建设用地规划许可证后,报乡(镇)人民政府审查,县土地行政主管部门审核,由县人民政府批准,其批准结果由村民委员会予以公布。”[8]同时,坚持“一户一宅”的原则,禁止多占和面积超标。[9]
  在宅基地“两权”构造中,宅基地是无偿分配给本村村民用于建造住房的居住用地,具有成员专属性和福利保障性,非本集体成员不具备初始分配取得宅基地的资格;否则,农户成员的特殊身份将会丧失。故此,在宅基地原始取得的规定层面,现行法与政策一直坚守本集体成员的身份要求,宅基地使用权的转让也限定在本集体经济组织成员内部。尽管近些年我国一些地区在探索宅基地的改革试点方面取得了一定成效,但对宅基地流转仍持谨慎态度。
  从2018年中央一号文件的政策文本的文义来看,农户资格权应该是新创设的一个权利种类。该词最早见于部分改革试点地区的相关文件中。2015年4月,浙江省义乌市在《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》中提出,“明确在落实宅基地所有权和保障集体经济组织成员资格权的前提下,允许宅基地使用权通过合法方式有条件转让。”这是宅基地资格权在地方性文件中被首次正式提出。对于宅基地“三权分置”中资格权的性质,理论上存在争议。主要观点有:第一,资格权是新创设的权利种类,与农户土地承包权类似,均属于集体经济组织成员对承包地或宅基地的分配取得权。”[10]第二,资格权是宅基地使用权人在让渡一定年期的使用权之后,对原有宅基地的剩余权。只不过,其被政策文件命名为资格权而已。[11]第三,资格权是对农民享有宅基地权益的总称,糅合了宅基地分配资格和宅基地使用权两部分内容,因为农民不仅仅享有取得宅基地的资格,而且切切实实地对其取得的宅基地行使占有、使用、收益乃至部分处分权能。[12]第四,资格权属于农民集体成员权基础上派生出的一种社会保障权和发展权。从公平角度考虑,这种权利是国家通过相关的法律法规赋予农民的。[13]第五,资格权是指现行法律上的“宅基地使用权”,在“三权分置”之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变,只有这样才能维持既有的法律制度不变,才会不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况。[14]
  从政策文件上解读宅基地农户资格权,对其理解与定性应明确几点:(1)宅基地资格权应属于村民成员权的组成部分。成员权兼具财产权和身份权属性,是一种“概括性的权利”或者“各种权利的总称”;是农村集体经济组织成员依据法律和该组织章程的规定所拥有的各种权利总称,具体包括占有、使用、收益、分配、知情权、表决权、管理权、监督权、选举和被选举、退出权等权利。[15](2)从身份属性而言,宅基地资格权强调的是取得宅基地使用权的主体资格,是农户基于其成员身份通过申请原始分配取得宅基地的资格。宅基地资格权是不能开放流转的,按照现行法律政策,不应允许城镇居民取得宅基地资格权。(3)从财产属性而言,宅基地资格权人经申请应实际取得了宅基地使用权。农户拥有宅基地分配资格权不一定实际取得、享有宅基地使用权,其能否获取宅基地尚需按照《农村宅基地管理办法》的规定进行申请。此外,人均土地少的城镇近郊,已不能保障给每户分配平面宅基地。如果仅将宅基地资格权理解为农户对宅基地的分配资格或分配取得权,对于经申请分配宅基地未获批准,或者因人多地少不能分配宅基地的农户,其如何将宅基地使用权流转给社会主体?如此,“三权分置”中的第三权就无法展开,宅基地“三权分置”只能停留在口号中。(4)作为一种复合性权利,宅基地资格权原本包括两方面内容:一是身份权,即农户基于成员身份享有的宅基地分配请求权;二是财产权,即农户实际取得宅基地使用权这种用益物权。一旦农户行使宅基地分配请求权并实际取得了宅基地使用权,其分配资格权便归于消灭,此时,所谓的“宅基地资格权”实际上就等于“宅基地使用权”。
  2018年中央一号文件明确规定要“保障宅基地农户资格权”。如此,就需要明确宅基地资格权的认定标准,可确立两个标准:第一,以户籍管理为基础,对于依法取得本集体组织所在地常住农业户口,在本集体组织内生产、生活的农民,取得本集体经济组织成员资格权;第二,以事实居住和事实从事农业生产为补充,不符合或不完全符合上述条件,但确以本集体组织的土地为基本生活保障的人,经村民民主协商,也可认定具有本集体经济组织宅基地成员资格。
  (三)关于放活宅基地使用权
  宅基地“三权分置”可以借鉴农地“三权分置”模式。“三权分置”下的宅基地使用权是宅基地资格权的次级权利,即从宅基地资格权中分析出新的权利,并允许这权利自由流转。
  按照宅基地“三权分置”的精神,为了保障农户居有定所,盘活现有宅基地资

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