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【期刊名称】 《中国法学》
承包地三权分置的法律表达
【作者】 高圣平
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心{专职研究员},中国人民大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 土地法
【中文关键词】 “三权”分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 261
【摘要】 承包地“三权”分置是经济理论上的创新,并得到了政策文件的肯定,但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权”分置的思想,不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论,承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构:集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权,承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下,现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权,土地经营权应定性为物权化的债权。
【英文摘要】 The separation of “three rights” of the contracted land is the innovation of economic theory and is supported by the policy documents. However, the “right” in the policy document is not the right in law. The law should follow its own logic to convey the idea of the separation of “three rights” of the contracted land, and should not apply the policy terminology simply. Based on the decomposition theory of “mother and child” structure in the traditional civil law, the separation of “three rights” of contracted land should be legally reflected in the following structure: collectivity set up the right to land contractual management for farmers on the basis of the rural land ownership, and farmers set up the land management right for other business entities above their right to land contractual management. Under the policy guidance of “always adhering to the fundamental status of the collective ownership of rural land”,“strictly protecting the contractual right of farmers ” and “accelerating and enlivening the land management right”,the relevant rules of the current law should be revised correspondingly. The right to the land contractual management should be purified into the property right with the nature of identity, and the nature of land management rights should be determined as creditor’s rights with characteristics of rights in rem.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256356    
  引言
  党的十九大报告将“完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念,建设现代化经济体系”的重要任务之一。[1]承包地“三权”分置,就是“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式,落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。[2]这一改革思想由《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称“2014年中央一号文件”)正式提出,并经中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(以下简称《土地经营权流转意见》)、《深化农村改革综合性实施方案》(以下简称《实施方案》)、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)具体化,已然成为新一轮农村土地制度改革的主要方向,[3]并将成为相关法律修改的重要理论基础。[4]但遗憾的是,“三权”分置思想提出至今,无论是政府决策部门,还是学术界(农业经济学界、管理学界和法学界),就土地所有权、土地承包权和土地经营权“三权”分置的方式和程度、分置后的权利属性以及内容等,均未形成共识或多数意见,直接影响到了《农村土地承包法》修改和民法典物权编编纂的进程。中国人大网公布的《中华人民共和国农村土地承包法修正案草案》[5](以下简称《农村土地承包法修正案草案》)就此的表达亦值商榷。本文不揣浅薄,拟就此问题一陈管见,以求教于同仁。
  一、承包地“三权”分置理论的形成和发展
  土地所有权、承包权、经营权(使用权)“三权”分置(或“三权”分离)的提法由来已久。在推行家庭联产承包责任制之后不久,即有学者基于承包地由非承包农户耕作的事实,提出了“三权”分离的观点,[6]有些地方并已出现了“三权”分离的大量实践。[7]此时,经济学界认为,土地承包经营权所传达的所有与利用相分离的生产关系(即“农村土地、农户承包、承包农户经营”)发生了改变,出现了非承包户耕作承包地的情形,即“农村土地、农户承包、非承包农户经营”。为了传达这一生产关系的改变,在农地产权保护上即有了将土地承包经营权分离为承包权与经营权的必要,由此而出现了土地所有权、承包权和经营权的分离,其中,“土地所有权属于集体,承包权由后来的集体承包土地的农户持用,使用权则转移到土地的实际者手中。”[8]
  虽然有这些理论与实践的创新,但在2001年起草《农村土地承包法》时,并没有采纳“三权”分离的观点。该法的立法说明中指出:“随着农业产业化和现代化进程的加快,今后工作的重点之一就是土地经营权流转的管理”,[9]但该法是以土地承包经营权流转的法律构造来传达上述“农村土地、农户承包、非承包农户经营”的生产关系的。[10]这样,承包地的产权结构就成了“集体的土地所有权+承包农户的土地承包经营权”。其中,集体土地所有权不能进行买卖或交易,承载着维持土地公有制的功用;[11]而土地承包经营权则被定性为农户的“私权”(民事权利)。承包地产权结构的如此安排,既避免了土地私有化之嫌,又将承包地产权的大部分权能界定给了集体成员,在一定程度反映了当时家庭联产承包制之下农户承包集体土地并且实际经营其承包地所发生的生产关系,有效克服了集体经营情况下农业生产过程的外部性。[12]如此即极大地调动了农民生产积极性,[13]适应了当时的生产力发展水平,取得了较好的制度绩效。[14]
  “随着社会主义市场经济的发展,家庭联产承包责任制的边际效用不断递减、效率降低,逐渐落后于农村生产力的发展水平,并给农村生产力的进一步发展带来了障碍。”[15]大量的研究表明,家庭分散经营具有如下弊端:生产规模过小,规模效益无法体现;组织化程度低,难以避免农业生产活动的盲目性;农产品的市场化提高了竞争风险,单一农户难以防范。[16]随着工业化、城镇化的深入推进,农民就业和收入“非农化”现象不断涌现,承包地流转日益频繁,从而使得以“承包主体与经营主体合一”为基础的土地承包经营权有了进一步分离的必要。“至2016年底农村已有30.8%的承包农户在流转承包地,35.1%的承包地流向其他经营主体,面积达到4.7亿亩。”[17]“家家包地、户户务农的局面发生变化,催生了专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等各类新型经营主体,形成了集体拥有所有权、农户享有承包权、新型主体行使经营权的新格局,实现了‘集体所有、农户承包经营’的双层经营逐步向‘集体所有、农户承包、多元经营’的‘立体式复合型现代农业经营体系’转变。”[18]
  在适度规模经营政策的指引下,土地承包经营权的流转成了无法回避的话题。在现行规则之下,土地承包经营权因其取得的身份性及其社会保障功能,流转较受限制,难以适应适度规模经营的生产力发展要求,无法很好地解决土地资源的优化配置问题。土地承包经营权所承载的社会保障功能与利用效率之间存在内在矛盾,事实上已成为农村经济发展的制度性障碍。而且土地承包经营权流转后可能带来的原承包户失去就业和生活保障的风险,无法在现有承包地产权结构中得到很好避免和解消。现行土地承包经营权流转规则仅以小规模的承包地流转为基础,无法适应和调整适度规模经营之下的承包地流转的需要,一则经营主体所取得的权利效力较弱,保障力度不够,难以形成稳定的经营预期;二是经营主体无法以其取得的权利进行担保融资,扩大再生产,制约了正常的生产经营。[19]同时,在构建新型农业经营体系的过程中,“决不能因为创新而使农户丧失其合法的土地承包经营权”。[20]于是,“集体所有权、农户承包权和土地经营权”等“三权”分置再次进入人们的视野,并被赋予了“就业保障的托底作用”“土地要素合理流转”“提升农业经营规模效益和竞争力”“创新农村土地集体所有制的有效实现形式”的政策目标。[21]经济学界就“三权”分置渐成通说,[22]普遍以土地经营权与土地承包权的分离来传达我国现行法上所规定的土地承包经营权流转。[23]
  承包地产权结构的分化在一定程度上体现着承包地生产要素功能和社会保障功能的冲突,[24]体现着效率和公平两大价值的平衡。在“两权”分离之下,集体土地所有权派生出土地承包经营权。这一分离发生于集体与农户之间,是农户与集体之间承包地产权的重新配置,[25]置重的是承包地的社会保障功能,强调承包地在本集体成员之间的公平分配,如此形成了“以生存保障为基础,以社会公平的价值理念为目标”的承包地产权结构,[26]并通过土地承包经营权的物权性赋权,激发农户的生产积极性,极大地解放了农村生产力。在“三权”分置之下,在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上,土地承包经营权派生出土地经营权,是承包农户和其他经营主体之间承包地产权的重新配置,同时分割土地承包经营权的保障功能和财产功能,[27]承包农户的土地承包经营权不因派生出土地经营权而发生改变,被赋予严格的身份属性,在一定程度上坚守了农户“不失地”的改革底线,体现着承包地的社会保障功能;同时,土地经营权成为脱逸身份属性的市场化权利,其自由流转解决了承包地的抛荒、适度规模经营以及抵押融资等问题。[28]正是在“三权”分置之下,承包农户在享有稳定的土地承包经营权的同时,可以放心地去流转承包土地的经营权,[29]也正因脱离了身份藩篱的土地经营权的市场化流转,多元化的农业经营方式才得以发展,承包地的利用效率得以置重,集约化、组织化和社会化相结合的新型农业经营体系才得以构建。
  二、承包地“三权”分置的理论基础
  承包地“三权”分置改革的总体要求是:“科学界定‘三权’内涵、权利边界及相互关系,逐步建立规范高效的‘三权’运行机制,不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度。”虽然承包地“三权”分置的经济思想已经在政策文件中得以反映,但经济理论上并未就分置后的“三权”的权利属性和内容作出清晰的界定,各政策文件之中,无论是形式上的文字表述还是实质上的思想内容,都存在较大的差异。
  经济学界普遍认为,“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”,[30]面对承包农户不自己经营承包地的情况越来越多的现实,为顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿,可将土地承包经营权分为承包权和经营权,实现承包权和经营权分置并行。[31]土地所有权、承包权、经营权“三权”分置在传统的经济理论之下“是完全可以解释的”,[32]因为经济学是以“权利束”的观念来解读承包地产权结构的:在家庭联产承包责任制的框架下,承包地产权结构被分解为上述三种权利。[33]有论者指出,承包地产权作为一个权利束,包括占有、使用、收益、处置等子权利,每一项子权利内容还可再细分相应权益,承包权与经营权的分离就是多个主体分享承包地产权权利束的直接体现。[34]这一以产权经济学的权利束观念明显受到英美法的影响。英美法上没有严格意义上的物权、债权概念体系,其所谓“property right”多被对译为“产权”,并被定义为“与物有关的‘权利束’”,其中最为重要的包括排他权、转让权、占有使用权。[35]“土地权利随经济发展,丰富内涵,所有权与所有制含义不同。所有权可分解出使用权、经营权、租让权、抵押权、处置权、收益权等等,成为一束权利。”[36]即便如此,“权利束”的分解理论仍旧无法证成将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权的正当性。在经济学界普遍将“土地承包权”理解为农户承包土地的权利(请求权)的情况下,“土地承包权”是取得土地承包经营权的前提条件,土地承包经营权是行使“土地承包权”的结果。准此,土地承包经营权中并不包括所谓“土地承包权”,也无以从中分解出“土地承包权”。
  以“权利束”来解释物权或产权的分解,并未得到大陆法系法理的支持。在传统大陆法系国家,为强化对他人之物的利用关系,概以所有权为中心推及至用益物权、担保物权等定限物权(他物权)。所有权具有完整性,并不因其上设定了他物权而受到影响。
  他物权并不是所有权的分割,而是将所有权部分内容具化后新设独立的他物权,是所有权之上设定权利负担,并不改变所有权的内容,仅在一定范围内限制着所有权的行使。[37]此即所谓“母子”权利结构。[38]我国民法秉承大陆法传统,经济学界以“权利束”为理论基础提出的“土地所有权、土地承包权、土地经营权”“三权”分置思想无法直接在我国法律上得到体现。在中国民法典编纂和《农村土地承包法》修改之时,我们不宜以“权利束”为理论基础来解释“三权”分置的权利架构。
  依前述大陆法系的他物权生成法理,所有权上设定用益物权等他物权之后,仍不失其完全性,所有权的权能并没有分离,只是所有权人权利之行使在所设定的他物权的范围内受到了限制,一旦他物权消灭,则所有权当然回复其全面支配的圆满状态。[39]准此以解,集体土地所有权是浑然一体的权利,其内容可依所有权人的意志而伸缩,其上为承包农户设定土地承包经营权,并不是集体土地所有权权能分离的结果。此时,集体土地所有权全面支配所有物的权能,将因受限制而大为减缩,其本身似已虚有其名,成为不具有任何权能的形态,学理上称之为所有权之虚有化或空虚所有权。[40]不过,集体土地所有权设定土地承包经营权之后,集体本应依其所有权受到限制而向承包农户收取对价,只因国家减轻农民负担之政策而取消。这是集体作为所有权人基于国家政策和自主意愿处分其土地所有权的结果。
  同理,土地承包经营权也具有浑然一体的内容,“农户承包权与土地经营权的设立并非将土地承包经营权肢解为两种权利,而是土地承包经营权中派生出土地经营权。”[41]自土地承包经营权派生出土地经营权,也不是土地承包经营权权能分离的结果。此时,土地承包经营权人权利之行使受到其上已设定的土地经营权的限制,相应地,其享有向经营主体收取对价的权利。农户占有、使用承包地的支配权能,将因土地经营权的设定而受到极大的限制,甚至减缩殆尽,其本身也似已虚有其名,仅表现为向经营主体收取对价的收益权能。但这同样是农户基于自主意愿处分其土地承包经营权的结果。
  正如从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后,土地所有权仍然是浑然一体的权利,其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变,土地承包经营权派生出土地经营权之后,土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利,其名称也不应因派生出土地经营权而发生改变。如依“母子结构”的权利生成法理,这一权利结构更易理解:土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担,土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担,土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。
  准此以解,承包地“三权”分置在法律上应传达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”,其中后者派生于前者。这一法律表达具有以下合理性:
  第一,便于和现行制度相衔接,妥适处理“两权”分离和“三权”分置之间的关系。在我国目前农村生产力发展水平参差不齐的背景之下,“两权”分离和“三权”分置必将并行不悖。承包地“三权”分置仅仅只是反映着发生承包地流转时的承包地产权结构,并不全盘否定“两权”分离。在没有发生承包地流转的情况之下,仍然维系“两权”分离的产权结构,此时,农户仍然享有土地承包经营权,无须进一步派生出土地经营权,现行制度足敷使用;已经推行的土地承包经营权登记颁证工作也无须改变,即无须就土地承包权和土地经营权分别颁证,以满足农民对土地承包经营制的长久预期。只有在承包农户流转了承包地的情况之下,才为经营主体的土地经营权登记颁证,此时,原承包农户的土地承包经营权登记簿和权证只需记载土地经营权这一权利负担即可,无须重新就土地承包权登记颁证。《农村土地承包法修正案草案》即采纳了这一观点。“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利,是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利,是三权分置。”[42]从该草案所定用益物权性土地承包权的内容来看,“两权”分离之下的“土地承包经营权”和“三权”分置之下的所谓“土地承包权”实为同义语。
  第二,减少修改法律的难度,降低制度变迁成本。农村土地制度改革需要考虑制度变迁成本,如产权的界定和制度变迁成本大于收益,则这种制度变迁即不合理,也不易在实践中得以贯彻。[43]“三权”分置成为新一轮土地制度改革的基本理论后,无论是《农村土地承包法》还是中国民法典,均需按照这一思想进行修改或重构。如果在法律上直接转述“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的政策术语,则两部法律中均得重新界定土地承包权、土地经营权的性质和内容。如此,法律的变动过大,严重影响法律的稳定性,极易造成农民的误解和误读;而若采取“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利结构,两部法律中只需修改现行土地承包经营权流转的相关规则、就土地经营权的性质和内容另行作出规定即可,法律修改的难度更低。《农村土地承包法修正案草案》既规定了“两权”分离之下的土地所有权和土地承包经营权,又规定了“三权”分置之下的土地所有权、土地承包权和土地经营权,形成了“(集体)土地所有权+(承包农户)土地承包经营权+(承包农户)土地承包权+(经营主体)土地经营权”这一承包地产权的复杂结构,并未妥善处理好“两权”分离和“三权”分置之间、土地承包经营权和土地承包权之间的关系,颇值商榷。
  第三,符合现行法之下对“土地承包经营权”这一术语的通常理解。在《农村土地承包法》和《物权法》之下,土地承包经营权是指在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利,只是借用约定俗成的称谓来传达农地利用权的含义,从其权利内容来看,并无“承包”和“经营”两项内容,亦即其本身并不是由“土地承包权”和“土地经营权”构成,也无法分离为“土地承包权”和“土地经营权”。但是,如将“土地承包权”理解为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”,[44]则土地承包经营权只是本集体成员行使“土地承包权”之后的结果,一旦土地承包经营权设定,此种意义上的“土地承包权”即失去意义,并未传导至土地承包经营权之中,而只能在土地承包经营权因承包期届满而消灭之后再次行使。由此可见,不以土地承包经营权分离为土地承包权、土地经营权,而以土地承包经营权派生出土地经营权,以“土地承包经营权之上设定土地经营权”来传达新型农业经营体系之下的承包地产权结构更符合法律逻辑。
  综上,所谓承包地“三权”分置,即土地所有权、土地承包经营权、土地经营权分别配置。《农村土地承包法修正案草案》第6条第1款规定:“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”依本文观点,应修改为:“土地承包经营权人可以在其依法取得的土地承包经营权上为土地经营权人设立土地经营权。”
  三、土地承包经营权规则的完善
  “作为集体经济组织成员的农户,依法享有土地承包权,这是集体所有权的具体实现形式,也是农村基本经营制度的根本。”[45]“稳定农户承包权”“严格保护农户承包权”,需要首先分析我国现行法中有哪些规定滞后于改革政策与实践,进而思考在编纂或修改相关法律时如何反映这些改革思想。准此,至少有以下几个方面需要研究。
  (一)土地承包权和土地承包经营权的定名之争
  在《农业法》(1993年)、《农村土地承包法》上,“土地承包权”仅仅是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格,[46]是承包农户取得土地承包经营权的前提条件。这里“每个农村集体经济组织成员都有承包权,强调的是成员的权利能力,即村集体中的每个人,只要一出生,不论年龄长幼、不分男女,都有权承包本集体经济组织的土地。”[47]但在“三权”分置之下,土地承包权是“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。”由此,“三权”分置之下的土地承包权,非为《农业法》(1993年)、《农村土地承包法》意义上的“土地承包权”,而是具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”的财产权。如此看来,“三权”分置之下的土地承包权并非现行法上的“土地承包权”,反与《农村土地承包法》《物权法》上所称的土地承包经营权同其含义,取得土地承包权或土地承包经营权的资格限制,并不能否定其财产权属性。实际上,我国相关政策文件和学者论述中也经常混用土地承包权和土地承包经营权。[48]
  《农村土地承包法修正案草案》同时使用成员权性质的土地承包权[49]和用益物权性质的土地承包权[50],使得同一法典中所使用的同一概念出现两种不同的含义。成员权性质的土地承包权,是集体经济组织成员作为其所属的集体经济组织的一员所享有的请求承包集体土地的权利,是成员权的内容之一,应属集体土地所有权规制的范畴。其行使的结果是使成员取得土地承包经营权,它外在于土地承包经营权,并不属于土地承包经营权的内容,也无以从土地承包经营权中分置出来。因此,《农村土地承包法修正案草案》应置重于用益物权性质的土地承包权。
  在物权法定原则之下,物权的种类由法律直接规定。就具体物权而言,应直接使用法定名称,而非使用“土地承包权”这一法律上并未定名的“物权”名称。在修改《农村土地承包法》和编纂民法典时,基于法律的相对稳定性和同时反映“两权”分离和“三权”分置两种权利结构的考虑,也不宜将既定的土地承包经营权改称为土地承包权。
  (二)土地承包经营权的身份属性及其体系效应
  《三权分置意见》指出:“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包,不论经营权如何流转,集体土地承包权都属于农民家庭。”在这里,土地承包经营权的取得和保有明显带有身份属性。“‘三权分置’中的土地承包权专属于农户,这是稳定我国农村基本经营制度的基础的客观必要,也是保护农民生存权益的客观必要。”[51]在我国现行法上,《农村土地承包法》规定了两种形式的土地承包经营权——以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖、公开协商等其他承包方式取得的土地承包经营权。其中,后者的主体“不仅仅局限于农村集体经济组织内部成员”,“非本集体经济组织的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者”均可取得,[52]这种意义上的土地承包经营权已经属于市场化的权利,脱逸出了主体的身份属性。《物权法》对上述两类土地承包经营权进行了抽象,将土地承包经营权的主体明确界定为“土地承包经营权人”,“不仅高度概括了各类承包经营权的主体,也使得《物权法》的主体范畴更具有包容性。”[53]但这里仍然维系着《农村土地承包法》的制度安排。
  虽然“两权”分离和“三权”分置并存于承包地权利体系,均应在中国民法典和《农村土地承包法》得到体现,但在一部法典中所使用的法律概念应保持前后一致的法律意义。在“两权”分离和“三权”分置之下,均由“土地承包经营权”一语来转达承包农户对集体土地的利用关系。我国现行法上的“土地承包经营权”以“两权”分离为其理论基础,只要是利用农村土地从事农业生产,在法律上均表达为“土地承包经营权”,而不管权利人是否属于本集体经济组织的承包农户。虽然基于一定身份资格所取得的财产权已经不存在人身权的内涵,[54]但在“三权”分置之下,“土地承包经营权”已纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得的、兼具财产属性和保障属性的权利。“农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包,其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位,不论承包经营权如何流转,集体土地承包权都属于农民家庭。”[55]如此看来,在制度重构之时,应明确只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权,“土地承包经营权是农村集体经济组织成员的财产性权利,农村集体经济组织成员身份又是获得土地承包经营权的前提条件。”[56]《物权法》和《农村土地承包法》上所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”,与“承包”所蕴含的成员属性并不相符,反与土地经营权同其功能和意义,自可在“土地经营权”之下一体规定。
  基于此,《物权法》第125条关于土地承包经营权的定义性法条应当修改为:“承包农户依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。”这里,将主体限定为承包农户;用途限制在从事种植业、林业、畜牧业等农业生产;性质界定为用益物权。
  (三)土地承包经营权设立规则的重构
  稳定土地承包关系,一直是我国农村土地政策的基本目标,[57]无论是“两权”分离,还是“三权”分置,均涉及土地承包关系的稳定问题。就前者而言,土地承包关系的稳定有利于承包农户形成明确的经营预期,并进而提高农业投入;就后者而言,土地承包关系的稳定是承包地流转的前提和基础,有利于优化土地资源配置效率。由此可见,“三权”分置与稳定土地承包关系并不矛盾。土地承包关系涉及承包农户对集体土地的利用关系,这一关系的稳定首先端赖于法律上对其权利性质的架构。在法政策上,土地利用关系既可以表达为物权,也可以表达为债权,[58]而对于长期的土地利用关系自应定性为物权。我国现行法上,《物权法》明确将土地承包经营权界定为一种用益物权;《农村土地承包法》囿于立法之时尚无物权的立法概念,并未对土地承包经营权予以定性,存在着物权和债权二元化构造的主张。[59]《农村土地承包法》的修正,应基于稳定土地承包关系的需要,明确土地承包经营权为物权。
  《实施方案》指出:“稳定农户承包权,就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”《土地经营权流转意见》和《三权分置意见》进一步指出了以登记作为稳定土地承包关系的技术路径。土地承包经营权作为不动产物权之一种,自应以一定的技术手段公示于外。在我国现行法上,土地承包经营权并未采行不动产物权变动的债权形式主义模式,而是采取债权意思主义模式,[60]仅依当事人之间的合意即产生土地承包经营权设定的效力。这一规定的立法理由在于,“承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意,集体经济组织成员相互熟悉,承包的地块人所共知,能够起到相应的公示作用。”[61]目前采取向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证并登记造册,来确认和保护其合法权利,[62]但这一方法仅为行政法意义上的行政确权,对于土地承包经营权的设立没有法律意义,[63]无法起到公示作用。
  《实施方案》在政策上要求“明确和提升农村土地承包经营权确权登记颁证的法律效力”。在承包地的流转日益频繁、主要经营主体已非本集体经济组织成员的背景之下,上述理由即失去正当性。此际,应当得到确认和保护的,不仅仅只是土地承包经营权人的利益,而且包括土地经营权人等第三人的利益。为维护承包地流转的交易安全,土地承包经营权的设立亦应以登记为公示方法,但不宜将登记作为土地承包经营权设立的生效要件。一则,我国农村经济发展不平衡,各地土地流转规模相差较大,一律采取登记生效主义,会增加没有承包地流转或流转不频繁地区的承包农户的负担;二则,虽然目前土地承包经营权的登记颁证工作几近完成,但第三轮承包工作在10年左右即会启动,限于登记机关行政能力及测绘技术的限制,短期内无法完成调整后的承包地的首次登记,采取登记生效主义,登记机关难以配合。基于此,在制度重构之时应采取登记对抗主义,由当事人参酌具体情况选择是否登记。
  综上,建议将《物权法》第227条修改为:“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立,但未经登记,不得对抗善意第三人。”将《农村土地承包法》第22条修改为:“土地承包经营合同自成立之日生效。土地承包经营权人自土地承包经营合同生效时取得土地承包经营权,但

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