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【期刊名称】 《科技与法律》
渎职罪中“造成恶劣社会影响”认定评析
【副标题】 以舆论监督为视角
【英文标题】 Comment on the Identification of "Causing Adverse Social Influence" in the Crime of Dereliction of Duty
【英文副标题】 From the Perspective of Supervision by Public Opinions
【作者】 秦正发秦洁
【作者单位】 铜陵学院法学院中国科学技术大学公共事务学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 渎职罪;造成恶劣社会影响;舆论监督;生成逻辑;司法不公
【英文关键词】 crimes of dereliction of duty; causing adverse social influence; supervision by public opinions
【文章编码】 1003-9945(2019)01-0084-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】

在渎职罪的认定过程中,舆论监督及其附随结果被直接推定为“造成恶劣社会影响”的现象司空见惯。然而,这有违舆论监督权的创设初衷,不仅会引致司法不公,也会阻碍舆论监督权的有效实现。鉴于此,有必要确立“舆论监督权正当行使禁止评价原则”,亦即将舆论监督及其附随结果排除于“造成恶劣社会影响”评价之外,以销蚀司法认定瑕疵所造成的消极影响。

【英文摘要】

In the process of determining the crimes of dereliction of duty, it is common for supervision by public opinion and its accompanying results to be directly presumed as "causing adverse social influence". However, this violates the original intention of the supervision by public opinions, which will not only lead to judicial injustice, but also hinder the effective realization of supervision by public opinions. On that account, it is necessary to establish the "principle of prohibition of evaluation on the proper exercise right to supervision by public opinions", that is, to ex-clude the supervision by public opinions and its accompanying results from the evaluation of "causing adverse social influence" to reduce the negative impact of defects of judicial identification .

【全文】法宝引证码CLI.A.1256341    
  引言
  渎职行为“造成恶劣社会影响”与否的认定对于区分罪与非罪具有决定性意义[1]。在司法实践中,渎职行为经大众传媒报道即被认定为“造成恶劣社会影响”的现象屡见不鲜。例如,在王某某玩忽职守一案中,一审法院认为:“2011年4月16日上午,秦淮纸业偷排生产废水严重污染新河的情况被中央电视台曝光,造成恶劣的社会影响。”[2]很显然,即使不考虑环境渎职行为所造成的公共财产等其他重大损失,法院亦可以“造成恶劣社会影响”为由,以玩忽职守罪定罪量刑。再如,黄某甲、蔡某玩忽职守一案中,万鑫纸业排放超标废水污染环境的情况被浙江卫视《今日聚焦》栏目曝光[3],在一定程度上同样可以理解为媒体曝光是认定“造成恶劣社会影响”的重要参考因素。
  针对将渎职行为的媒体曝光认定为“造成恶劣社会影响”的司法现状,学界仍然存在争议。肯定论者认为:“经过社会媒体广泛传播的渎职行为,致使社会公众对国家和地方政府、司法机关的社会形象、社会公信力、社会认知等在全国或特定的地区范围内均产生消极影响。”{1}再者,事件引起媒体的关注,证明渎职行为或其直接危害结果已经产生了一定的影响。……只要媒体报道的信息客观真实,渎职行为与“造成恶劣社会影响”的因果关系成立,“造成恶劣社会影响”即成为已然发生危害结果,必须纳入构成要件的范畴{2}。而否定论者则强调:“媒体监督原本是一种正常的监督形式,它是为了监督国家机关工作人员正确行使职权、履行职责,但按目前大多数判决书的表述逻辑,媒体监督反而成了导致行为发展成为犯罪的一项重要因素,这显然是不合适的。”{3}再者,如果将社会影响作为定罪量刑的情节,不仅不符合构成要件的基本原理,导致定罪量刑不公平,而且容易形成媒体左右定罪量刑的局面{4}。
  应当承认,上述观点的对峙,如若造成相关司法认定标准的不统一,难免产生司法不公等消极影响。可见,将渎职行为媒体曝光认定为“造成恶劣社会影响”的问题仍有进一步探讨的必要。为此,本文试以舆论监督为视角,在渎职行为舆论监督视为“造成恶劣社会影响”生成逻辑分析的基础上,揭示其可能产生的消极影响,进而提出“造成恶劣社会影响”的一般认定原则,以期助益于司法认定标准的统一。
  一、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的生成逻辑
  (一)舆论监督及其社会影响
  一般来说,所谓舆论监督,是指媒体借助报刊、广播、电视等大众传媒,对国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中发生的违法违纪行为进行披露、批评和建议,进而形成舆论压力,督促相关机关及人员正视并解决相关问题,从而实现对权力的监督与制约。随着数字技术和网络传播技术的进步,除传统大众传媒之外,自媒体(We Media)已经成为一种新兴的传播媒介。公民、法人或其他组织等传播者亦可以根据自身偏好、需求等要素,通过博客、微博、微信、QQ、百度官方贴吧、论坛/BBS等网络社区平台,向不特定社会公众或特定群组传播国家机关工作人员违法违纪等信息。由此,技术进步无疑拓宽了舆论监督的传播媒介手段和主体,在理论上亦可纳入舆论监督的范畴。
  在我国,舆论监督的法理基础是人民主权理论。国家的一切权力属于人民,人民通过选举代表,赋予其公共权力,代表人民管理国家和社会公共事务,并接受人民的监督。为此,国家承认、赋予公民一定的实体权利、程序权利,以监督、制约公共权力,阻止权力的滥用。诚然,“以权利制约权力是一种民主性质的监督,只有在一个民主社会中才能实现。”{5}但是这种国家制度构造以及舆论监督权等权利的创设,毕竟解决了统治的合法性问题和认同危机。
  舆论监督作为人民群众实现社会主义民主权利的重要形式,对于促使国家机关工作人员依法履行职权、提升社会治理能力具有不可或缺的重要作用,但其亦能产生一定的附随结果或社会影响。社会影响(Social Influence),又叫社会效果,并不是一个法律术语,而是社会学、传播学等领域的专业名词,一般是指在他人作用下,引起个体思想、情感和行为等方面变化的现象。其中,引起个体思想、情感和行为等方面的积极变化,是为正面社会影响;反之,引起相关方面的消极变化,当属负面社会影响。就渎职行为而言,渎职行为的公之于众和广泛传播,在一定程度上势必会产生国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果(社会影响)。但是,从另外一个角度来看,如果国家机关工作人员及其渎职行为人能够依法接受舆论监督,而不是不遗余力地阻碍媒体曝光、强制删帖,在某种意义上,其又何尝不是一种声誉增益的附随结果(社会影响)。再者,如果通过舆论监督,国家机关及其渎职行为人能正视、妥善解决存在的问题,同样是对声誉损失的一种挽回。由此可见,舆论监督及其正常行使的主要功能是正向的,其附随结果(社会影响)则兼具正向和负向双重性、动态性。
  (二)舆论监督何以被认定为“造成恶劣社会影响”
  从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职罪司法解释(一)》)第1条规定的适用角度来看,将国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守行为造成一定的人身伤亡和经济损失认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,具有可量化性,在司法适用中较易认定。“造成恶劣社会影响”属于非物质性损失结果,因其涵摄性较强,外加第1条第1款第4项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”之兜底规定,无疑加剧该条规定的不明确性,进而给司法认定带来一定的困难。
  诸如“造成恶劣社会影响”等非物质性损失作为规范的构成要件要素,其认定通常需要诉诸司法者的价值评价和刑事推定,这是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的前提。在相关司法解释不甚明确的背景下,要依靠司法者的价值判断,不断总结刑事审判经验,以确定“造成恶劣社会影响”的具体类型。例如,有论者总结司法认定“造成恶劣社会影响”的具体表现形式主要有:引发上访、游行、示威等,造成秩序性损害;引发社会媒体的广泛关注和报道,造成声誉性损失;严重破坏社会管理秩序,造成公众的权益性损害;损害了司法公正,造成社会性危害{1}。进而言之,囿于“造成恶劣社会影响”的难以量化以及司法资源的有限,刑事推定则成为评估“造成恶劣社会影响”的不二法宝。刑事推定作为一种事实认定方法,是指裁判者根据已经得到证明的基础事实,认定存在推定事实{6}。例如,由渎职行为的媒体曝光(舆论监督)这一基础事实,径直认定存在渎职行为“造成恶劣社会影响”之推定事实,继而可以相关渎职罪名进行定罪量刑。很显然,在缺乏其他证据可资证明的情况下,司法者采用刑事推定手段,通过转移证明责任,在一定程度上降低了证明要求。正因为如此,刑事推定本身存在一定的风险,亦即基础事实并不必然推出推定事实,极易降低定罪门槛。
  混淆舆论监督的附随结果(社会影响)与渎职行为“造成恶劣社会影响”的区别,是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的关键。客观地说,除渎职行为造成人员伤亡、经济损失危害结果之外,作为刑事推定的基础事实,渎职行为的正常媒体曝光(舆论监督)本应是渎职行为“造成其他恶劣社会影响”的客观反映。如果渎职行为未能“造成其他恶劣社会影响”,那么司法者则不应将渎职行为的正常媒体曝光(舆论监督)本身认定为“造成恶劣社会影响”。然而,在事实上,媒体曝光终究扩大了相关渎职行为的社会公众感知度,并造成、扩大国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果。很显然,司法者实际上是将舆论监督的附随结果(社会影响)认定为渎职行为“造成恶劣社会影响”。
  二、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的消极影响
  舆论监督如同镜子一般,反射的是渎职行为及其造成的(恶劣)社会影响事实。尽管渎职行为的曝光、传播提高了社会公众感知度,对国家机关的声誉损失造成进一步扩大的危害结果,但这仅是舆论监督有效行使的负面附随结果,是舆论监督制度的代价。因为从制度安排的成本——收益分析角度看,舆论监督之所以视为人民实现社会主义民主权利的重要形式,显然意味着舆论监督的收益要大于其负面附随结果。退一步说,在渎职行为实施后,如果要避免国家机关声誉损失的扩大,何不令行禁止媒体的舆论监督?从另外一种角度看,若果真禁止舆论监督权的正当行使,这何尝不是销蚀

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}魏煜鑫.论渎职犯罪中“造成恶劣社会影响”的界定[J].江西社会科学,2017(5):219-225.

{2}关福金等.渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的理解与认定[J].人民检察,2017(7):35-40.

{3}商凤廷.渎职罪中“造成恶劣社会影响”的司法认定[J].国家检察官学院学报,2016(4):111-126+175.

{4}张明楷.明确性原则在刑事司法中的贯彻[J].吉林大学社会科学学报,2015(4)25-42+248.

{5}潘伟杰.宪法的理念与制度[M].上海:上海人民出版社,2004:331.

{6}樊崇义,吴光升.论犯罪目的之推定与推论[J].国家检察官学院学报,2012(2):101-113.

{7}[荷]丹尼斯·麦奎尔.麦奎尔大众传播理论[M].崔保国,李琨译,北京:清华大学出版社,2010:389+364.

{8}牛康.社会传播学[M].福州:福建人民出版社,2001:345.

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