查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《知识产权》
中国著作权法立法论与解释论
【作者】 熊琦
【作者单位】 华中科技大学法学院{教授、博士生导师、副院长}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权法;比较法;立法论;解释论;法教义学
【英文关键词】 Copyright Law; comparative law; legislation; interpretation; legal dogmatics
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】 虽然基于各种数据都能得出著作权法学研究已成为“显学”的结论,但在版权产业模式日趋复杂化的今天,著作权法在立法论和解释论上都面临着深层次的新问题,致使相关方在诸多法律概念解释和制度价值认知上缺乏基本共识,立法和司法层面的相关讨论难以展开。这意味着我国著作权法无法如民法和刑法一般基本进入解释论的时代,而需要在立法论和解释论两个层面同时推进。在立法论层面应从单纯的规则借鉴进入到对制度价值、制度绩效、制度执行全方面的深层次比较,为著作权法研究上的方法论自觉和研究范式形成提供理论支持。在解释论层面应全面构建以尊重既有规则和基本法理为基础的著作权法教义学范式,把补充不完全规则的推理建立在穷尽体系解释和类推适用的基础上,避免法官自行定义个案中的实质正义,保证法官造法的结论和引入的域外司法经验符合本土既有规则体系的解释结果。
【英文摘要】 Copyright Law research is gaining an all-time edge in China. However, with the copyright industry becoming increasingly complicated, the Copyright Law is facing new and profound problems in terms of both legislation and interpretation. Therefore, consensus cannot be achieved due to fundamental disagreements on basic copyright concepts, and verdicts for similar cases are different by different courts. In response, copyright legislation and interpretation thereof should be both corrected. On legislation level, comparative research should focus on how copyright rules are created and how they react to the copyright industry. On legal interpretation level, it is suggested to comprehensively construct the Copyright Law doctrinal paradigm upon the established rules and basic legal theory, close legal loopholes on the basis of exhausting systematic legal interpretation and analogy application, avoid granting judges the power to freely define substantial justice, and guarantee the judge-made law and cited foreign judicial experiences to comply with the domestic legal rules and the interpretation thereof.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256326    
  一、引论:繁荣表象与现实困境
  在我国,文化产业和著作权法研究已同步进入快速发展期,文化产业的推进过程中不断涌现大量争议性的著作权问题,相关司法解释、指导意见和指导性案例也因此增多。这一方面说明著作权法调整对象的变化日新月异,需要理论和立法及时跟进;另一方面也给研究者提供了重要的研究契机和素材,呈现出“话题多、成果多、学说多、来源多”的“繁荣之势”。
  从话题范围看,在三百年的历史中,著作权法本来属于规制社会中少数人和少数行为的“小法”,但在“网络连接一切”和创新驱动发展的今天,著作权法已率先从知识产权法中“脱颖而出”,迅速从一直规制少数主体的“小法”变成了全民参与其中的“显学”。[1]文学和影视领域的所谓“IP”频频成为新闻头条,一些著作权法律问题早已突破专业人士的讨论范围,成为全社会关注的热点。至于更为专业化的“单字可版权性”和“服务器标准”等问题,更是源源不断地为著作权法研究提供了素材。[2]
  从成果数量看,根据“中国法学创新网”的统计,著作权法学论文在法学类重点核心期刊中的比例呈逐年递增趋势,近年来基本占据了每年民法学发文量的17%以上,已超过侵权责任法与合同法等传统民法研究领域的成果数量,且著作权法研究论文比例又占到知识产权法学论文的一半以上,如果加入《知识产权》等专业类核心刊物上发表的论文,著作权法学论文所占比例无疑更大。[3]虽然单凭成果数量不能独立证明一个学科的重要和繁荣程度,但至少能说明其热度不可小觑。
  从学说积累看,著作权法悄然间已经成为本土法学领域中理论学说产出较多的地方,利益平衡理论、均衡对价理论和强国理论等本土特色理论层出不穷。[4]再加上各类多学科跨界研究,“经管文法哲”基本都在为著作权法研究提供理论基点。相比之下,其他部门法学领域仍然是法教义学、法社会学和法经济学等解释力已趋于成熟的方法论占主流,很难看到如此多的新兴理论学说来共同解释一个对象。即使在已将创新作为经济发展基石的发达国家,著作权法研究亦没有因为研究对象的膨胀而创设新兴理论学说,而是长期借助成熟的理论工具来研究本领域内的新问题。
  从参与主体看,我国著作权法研究呈现各部门、各行业多管齐下的局面,高校、政府机构和企业各有自己的研究班子和体系。国家知识产权局、国家版权局和最高人民法院等知识产权行政管理和司法部门,都有类似研究院、研究基地和司法理论研究中心等机构,或独立下设,或与高校和其它社会机构合作,均围绕著作权立法和管理进行了实证和统计研究,其优势在于利用相关部门的第一手数据进行统计和成案研究,侧重绩效和对策分析。[5]高校则基于理论优势,更多深挖制度背后的机理与规律,学术成果主要起到举一反三的作用。相比前两者,虽然企业所辖知识产权研究院所的主要目标在于为企业相关利益寻求合法性支持,但客观上也为社会提供了大量企业所拥有的知识产权数据,给实证研究贡献了重要素材。
  一国的知识产权制度从来都不可能因他国的压力而真正建立,只会因本土需求而勃兴。上述繁荣之势的出现,主要得益于本土版权产业开始发力。进入二十一世纪的第二个十年后,我国经济已进入转型期,“产业升级”“腾笼换鸟”成为形容经济改革的高频用词,创新驱动发展被视为劳动密集型经济的替代,保护和激励创新的知识产权制度自然开始为本土产业所重视,与著作权相关的文化及相关产业更是被视为朝阳产业,产业界对完善著作权制度的需求亦日趋增加,著作权法第三次修订即被公认为回应本土产业需求之举。[6]在此基础上,包括著作权法在内的知识产权法学研究亦超越了体系构建和制度介绍的阶段,大量文献开始基于本土规则围绕本土问题来论证,也打破了知识产权法学领域立法论长期占主流的状态。
  然而,著作权法研究的高歌猛进,既非真正进入既繁又荣的阶段,也非意味着开始进入从立法论到解释论的转型,反而有立法论和解释论双双面临困境之忧。在立法论层面,著作权法第三次修改在2012年正式启动后就陷入停滞,各方在相关争议问题上僵持不下,立法者也在草案调整上出现重大摇摆;[7]在解释论层面,对信息网络传播权中“提供行为”的诸多解释,体育节目画面的可版权性分析,以及网络直播行为广播权、表演权和兜底条款之争等问题,表明既有概念和解释方法在应对新问题时捉襟见肘。[8]可以说,本土化研究的快速跃进,一定程度上掩盖了现有研究基础和范式的不成熟,陷入“立法层面无法达成共识、解释层面无法形成通说”的困境,最终导致在民法学者宣称已进入注释法的时代时,[9]著作权法仍然沦陷在基本概念的分歧中。立法论和解释论上双重困境的解决,不仅需要梳理各自问题的来源,更需要实现两个环节的畅通转换,才能真正为正确解决本土需求的著作权法提供支撑。
  二、“本土化”还是“一体化”:立法创新与接轨之争的反思
  部门法解释论的成熟,需要建立在科学的立法论基础上。而立法论的科学化,首先又需要建立起具有体系性、连贯性的著作权法律体系。法律制度规范唯有依据自身逻辑形成自洽体系,方能正确地解释和适用,著作权法亦然。同时,鉴于传播技术更迭加快,新问题层出不穷,二十一世纪各国著作权法都保持着很高的修订频率,立法论和解释论并行不悖的情况具有普遍性,较难出现如传统民法和刑法那样立法论和解释论前后衔接、各阶段重点不同的情况。具体而言,著作权立法科学化与否,可以通过三个方面来衡量:(1)制度价值能否贯通制度所有层面;(2)概念体系能否全面涵盖调整对象;(3)具体制度能否在适用中协调融通。上述三个层面的关键,在于如何合理地协调“本土化”与“去本土化”的关系。作为制度移植的结果,是将舶来的立法价值贯彻到本土制度设计中,还是在舶来的制度框架内注入本土立法价值,不但将决定未来中国著作权立法论和解释论的整体走向,也是著作权法能够完成体系化和科学化塑造的关键。
  二十世纪九十年代开始,我国著作权无法可依的历史已终结,2000年前后为加入世界贸易组织所做的第一次全面修改,使本土著作权保护标准基本达到了国际社会对知识产权一体化的要求。[10]《TRIPS协议》作为全球贸易一体化规则体系下的知识产权条约,出于贸易自由化的需要而将知识产权的私权属性全面贯穿制度安排始终,对我国著作权法的完善起到了重要的促进作用。因此,相比于1990年著作权法制度价值的模糊和制度设计的简单,第一次修订后的著作权法已基本能够贯彻著作权的私权属性,并且在权利归属、权利类型和权利保护等方面构建了较为完备的规则。随后《信息网络传播权保护条例》《著作权集体管理条例》和《计算机软件保护条例》等行政法规和司法解释的陆续出台,进一步细化了著作权法的适用规则。
  然而,从制度移植的层次上看,规则文本是最容易构建的部分,但仅依靠规则本身无法完成对本土调整对象的合理规制和对本国产业的正确激励。规则在落地后如何适用,宏观层面上需要有一以贯之的立法价值基础作为解释学上的通说;微观层面上则需要继受被移植规则在本国适用时的解释经验,为本土解释能够准确理解文本原意提供历史素材。如果上述两个层面的制度移植无法完成,则徒具形式意义的法律文本其实无法得到真正贯彻。从知识产权制度的源起和先行国家来看,著作权制度与理论的发展一直是一个相互促进的过程。解释学上积累的大量判例为制度设计提供了经验支撑,立法和司法进程中大量的理论争鸣又为今后的司法解释提供了充足的文献素材。
  我国虽然已构建现代著作权制度体系,但形成于版权产业空白期的著作权制度,是发达国家迫使我国保护其无形财产的重要手段,也是我国实施改革开放加入全球经济体系的必然选择。换言之,我国著作权制度构建的初衷是实现“去本土化”的目标,一方面在价值层面改变传统社会“述而不作”“信而好古”的文化观,转为将独创性作为权利保护的前提,强调创新与个性;另一方面在制度层面改变以奖励的方式激励创作,以及作品权利属性和权利归属不明的状况,改以私权的方式划定明晰边界,为文化领域的产业化和市场化提供制度保障。[11]在本土产业和意识匮乏的年代,著作权制度在制定之初虽然遭遇质疑和争议,但因特定历史时期的“姓资姓社”问题而更多集中在法价值层面的抵触,对于法律规则本身的解释问题,由于当时并无法律适用的土壤和需求,反而鲜有异议。但法律作为调整社会关系的工具,概念体系亦是价值体系,而非仅仅是文义的结合。价值蕴含于概念的意义,在于法律在适用时必然需要进行价值判断。法律语言的模糊性、法律条文的抽象性和法律规则的事前性,都需要我们在裁量时加入价值判断。[12]唯有将法律价值蕴含于概念之中,概念方能在文义解释之外的目的解释、类推解释和限缩解释等方法运用时保证立法原意不被误解。从这个层面看,我国著作权制度移植工作其实并未真正完成,原因可以归纳为以下三个方面。
  (一)概念原意移植缺位
  正如美国霍姆斯法官所言,法律分析很大程度上基于对历史的分析,因为没有对历史的研究,就无法准确地理解法律规则。[13]但对于我国而言,著作权法乃“枪口下的法律”,[14]新中国出台著作权法之初并非彼时的本土需求,学术界和产业界对其并无理论或实践上的准备,使得诸多著作权法律概念的引进都建立在尚未理解和贯彻其原意的基础上,最终导致其在引入后难以与其他概念形成彼此配合的体系。
  从整体看,我国著作权法虽然明确了“著作权即版权”,但事实上即使在知识产权法高度一体化的今天,两者在制度设计上仍然有差异。作者权体系将作品的保护依据建立在人格利益的基础上,因此秉承了唯有自然人才能成为作者的原则,而且不允许著作权以转让的方式与作者分离,与民法人格权的基本法理一脉相承。相比之下,版权体系则更多将作品视为一般财产,制度设计更多围绕财产价值的最大化为目标,创作者的人格利益并未以著作权法的方式来保护,由于没有人格权的法理约束,作为创作行为组织者和投资者的法人允许被视为作者而初始取得著作权,同时著作权转让也能自由实现。著作权与版权的概念差异,本质上折射出的是不同的价值立场和制度设计。我国立法等同看待两种模式,已经表现在了立法设计上。我国著作权法一方面遵循作者权体系的思路,专门规定了著作人格权,且在职务作品、委托作品等权利归属的法律设定上更多地将创作者作为初始著作权人;另一方面又借鉴了版权体系的经验,出于经济激励和权利移转便利的目的,将法人视为作者,并在电影作品这类参与创作主体众多的作品类型上将权利归属于投资者。如此结合,实践中就产生了法人如何享有精神权利,以及著作权被转让后如何协调受让人与转让人之间关于精神权利的争议等问题。在权利归属上,著作权法为了既坚持创作者保护优先又延续法人被视为作者的制度优势,设计了一般与特殊职务作品,但在司法认定中却始终无法明确界定两者的界限。上述看似博取众家之长的做法,其实需要建立在极为缜密的体系和历史梳理的基础上,否则在忽略制度原意强行将各国法律中的“特色”或先进之处合为一体,更多的可能将是导致法律适用上的漏洞和矛盾。[15]
  从细节上看,我国2001年著作权法第一次修订时加入的信息网络传播权,原初立法目的也是为了弥补既有权利类型对传播方式涵盖不足的缺陷,但在信息网络传播权的移植上却仅仅采纳了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条的后半段,忽略了该第8条采取“伞形解决方案”的目的,即一方面将《伯尔尼公约》中分散存在的“向公众传播权”(right of communication to the public)进行聚拢整合,以涵盖所有类型的作品和所有有线/无线传播行为,另一方面增加“向公众提供权”(right of making available to the public),以吸收新出现的交互式传播行为。[16]鉴于上述缺陷,加上我国在移植《伯尔尼公约》时对“机械表演”的错误认识,使得我国表演权中的“机械表演”与《伯尔尼公约》中的“向公众传播权”也出现混同,导致表演权、广播权和信息网络传播权的边界不明,出现了认为表演权可涵盖网络直播的解释。特别是随着本土版权产业的发展,文化产品在国内和国际市场上的经济价值迅速提升,产业主体开始在法律适用层面要求稳定、精确的著作权法律解释,在立法层面要求回应本土版权产业争议甚至加入各自的利益考量,著作权法继受时忽略立法原意的缺陷就逐步显现。
  (二)本土价值立场争议
  从法律制度移植的历史经验看,同样的制度和理论来源,在进入本土的具体情形后,会因引进国的社会和文化传统演变出不同的结果。在民法典编纂运动中,作为世界范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》,就都是在古典罗马法法源《法学阶梯》和《学说汇纂》基础上本土化和科学化的结果。虽然制度设计不同,但各自赖以形成的社会和历史都以立法价值的形式为制度设计提供了统一主题。换言之,明确制度价值对于立法的意义,主要在于其储存了该法适用和解释时的标准,为新型疑难问题提供稳定的解释力。制度移植在法解释学上的优势,就是继受国能够通过接纳成熟的制度体系获得成熟的法律解释资源。但由于我国著作权制度在移植过程中并未同时继受发达国家的立法价值,而是在法律适用上将本土自有的制度价值观加入,造成被继受“制度躯体”的“异体排斥”,实践中当然也就无法形成稳定的解释力。从立法的历史惯性看,我国著作权行政管理部门在著作权法的价值认知上仍然延续着管制思维。在著作权法颁布之前,我国不存在市场环境下由私法调整的版权产业形态,并不意味着我国没有任何规制作品传播的制度。长期以来,我国涉及作品传播的相关法律关系更多发生在事业单位之间,这导致行政管理部门更多是采取行政管理的方式来调整著作权人与使用者之间的法律争议,而且这种手段在版权事业转型为版权产业后仍然继续存在。[17]例如近年来代表性的著作权行政执法“剑网行动”,我国著作权行政管理部门时常以“约谈”的方式解决著作权市场中的一些冲突。然而,这种约谈行为与著作权管理的权力边界在哪里,尚无任何法律文本加以说明或限定,使得这种管理手段不会如司法机关那样完全从实践中的权利界定和保护出发,或者围绕法律关系来考虑责任和损害赔偿的认定,而是加入诸如地区利益分配、行业利益保护等法律之外的考量因素。由于很多调整行为并未落实在法规或文件中,所以显得缺乏稳定性和可预期性,使得当事人在作品创作和传播中无法依赖事前规则来判定行为的后果。虽然著作权法颁布后相关纠纷更多以司法裁判的方式解决,但著作权行政管理部门对相关版权产业的干预和控制仍然在通过其他著作权政策延续。
  在著作权法修订过程中,这种管制理念表现最为明显的,就是法定许可和集体管理两个部分。追溯相关发达国家法定许可制度的立法定位可以发现,其立法价值定位既非公共利益,亦非鼓励传播,而是调和新旧两类产业主体之间的利益分配,以及抑制著作权市场的垄断。因此,在立法设计上并未基于鼓励公众获取的目的大幅简化许可程序,而是人为要求增加严格的申报和付费要件,以鼓励产业主体之间通过自由协商达成许可协议。相比之下,我国著作权法定许可制度却被作为一种主动增进公共利益和替代著作权市场的制度工具。根据草案起草者就著作权法第三次修改相关问题所作的说明来看,其认为“著作权不仅仅是私权”,并要求法定许可要“在保护作者正当权利的前提下促进作品的传播”,[18]使其成为阻碍市场机制形成的瓶颈。在集体管理制度的设计上,我国立法者则未能正确认识集体管理制度应蕴含激励自治和抑制垄断两方面的价值。历史上的著作权集体管理组织乃私人创制的产物,私人自治保证了集体管理组织得以及时回应市场情势变更,至今仍是著作权市场不可或缺的中介机构。私人自治的实践者由于主要代表组成著作权集体管理组织的著作权人,也导致集体管理制度的价值基础加入了抑制垄断的目标。所以私人自治乃制度功能之源,抑制垄断则为调和产业矛盾所需。而我国著作权集体管理立法却长期以“加强扶持力度”为目标,并通过法定安排强制推行许可机制的立法价值设定,背离了原本集体管理制度强调自治和抑制垄断的价值基础,导致本土集体管理制度运作至今仍缺少正面的绩效表现。[19]
  (三)交叉研究积累不足
  从现阶段立法研究的特点看,国内从交叉学科视角探讨著作权制度的现象特别明显。这一方面是由于著作权作为保护独创性表达的制度,其保护对象涉及的内容广泛,如与自由表达、文化发展、隐私保护、产业竞争甚至民主等有关问题,因此诸多学科的分析方法和视角,如法经济学研究、法律与人文研究、宪政研究和文化研究等得以被广泛适用;另一方面,著作权法作为法律的一支,同样无法摆脱法理学自身的问题,即法律规则本身不能自我证成,而需要仰仗哲学和伦理学等外部理论供给,[20]所以交叉学科和交叉研究普遍存在于各个部门法领域。这既繁荣了著作权研究,多部门法和多学科融合的网络法、娱乐法和媒体法等应运而生,但也使得著作权制度中各种新概念和制度过于繁盛。必须回应的是,是否真的需要以更多更新的理论来解释和证明著作权(知识产权)制度的正当性。新学说的价值,在于任何理论必然含有其内在的价值序列,这种价值序列也当然会带来某种视角上的差异。也正因为如此,特定理论的解释才会达到其他理论所无法实现的目标。某种理论体系存在缺陷,并不必然意味着需要以新的理论体系替代之,创造更多的理论框架。如果仅为了用新的符号和概念替代原概念和符号,其带来的优势可能无从弥补其造成的浪费。即使新的理论体系能够自圆其说,但由于既有著作权制度体系已经建立,上述理论体系也难以指导实践立法和司法实践,并给下一步本土著作权法教义学的成熟造成阻碍。[21]
  当然,上述质疑并非是为了论证著作权法不需要交叉学科的研究,更不意味着著作权法不适合交叉学科的研究。相反,著作权法研究历史上的诸多经典研究成果,都是交叉研究的结果。甚至可以进一步认为,法学在研究方法上从来都不是一个完全独立的学科。自产生始,法学研究方法先后借鉴自神学、哲学、逻辑学、社会学、经济学和心理学等多个社会科学门类。法学研究的独立性,主要体现在其对象上,是对特定法律规范的正当性和效果来展开研究。有不少学者从不同角度提出超脱既有知识产权法律规则,重新构建“中国特色知识产权理论体系”,最终形成一个概念严谨、体系清晰、运作科学的制度体系,[22]甚至直接否认既有知识产权体系的合理性。[23]然而这种“自构”到最后仍然面临如何接轨的问题,因为理论解释与制度设计不可分割,特殊的理论体系必然造就迥异的制度体系。真正的理论,并非因为其永远正确,而是因为可以被证伪。理论的进步,意味着其解释力的增强,这种增强并不是因为正确代替错误,而是解释力更广泛的理论代替了解释力较窄的理论。无论是构建一套新理论还是彻底批判既有的继受理论,都需要与改革开放以来构建的现代法治理论架构融通和衔接,因为知识产权本身不存在隔绝于其它法域的理论,反之应该是法律理论在知识产权领域的延伸。任何理论突破的成立都必须考虑这种融通性,而现有的理论创新尚未充分回应这个问题。即使纯粹从实用的角度看,在全球化时代只为突出特色而另起炉灶原创一套知识产权理论,无论是从研究成本还是制度成本上看,都是得不偿失的。
  综上可知,我国现阶段著作权法立法论的目标,应设定为在达成立法价值共识的前提下实现实证法的体系化。这种体系化乃是对著作权文本进行整理,尽量将其整合成一个内部协调的统一体。成熟稳定的立法价值基础是法律制度科学化的前提,而且该立法价值应在相关法律概念形成时即已融入,与该概念形成了稳定的关联,日后在对该概念的适用过程中,其背后的立法价值就不必再去重复证成。然而,就著作权立法而言,由于其对于我国来说是纯粹的舶来品,因此著作权制度的引入,既是一个“去本土化”的需要,又是一个“入本土化”的进程。所谓去本土化,是指著作权制度的引入,需要改变国人对创作与收益之间关系的看法,塑造尊重和保护知识产权的本土文化。长期以来,盗版的正当性在国内公众中有很大市场,理由也各有特色,例如正版价格太高以至超越中国一般大众的消费和承受能力,知识应该被共享才能发挥其价值,甚至还包括反抗西方发达国家文化霸权等各种理由。著作权法的适用,需要社会公众在价值上的认同,因此塑造公众对知识产权经济价值和保护的认可,是著作权制度得以正常运行的必要前提。所谓入本土化,是指著作权制度的成功适用,需要与适用范围内的产业和社会环境相适应。因此,他国著作权制度的成功,只能证明其在适用国的成功,除一些普适性的规则之外,不一定适用于我国当前的情形,需要根据中国问题进行调整。这既是出于部分尊重中国著作权立法传统的需要,也是保证制度适用过程中所积累的解释文献得以继续使用的需要。借鉴他国立法的可行性,要从概念、体系、价值和效果等多个层次加以考察。所以从比较法研究的阶段来看,我国应该从单纯的规则借鉴,进入到对制度价值、制度绩效和制度执行全方面的深层次比较的阶段,重点需要考察的是中国特定阶段和特定环境下的著作权制度,并为著作权法研究中的方法论自觉和研究范式形成提供理论支持。
  三、诠释还是超越:解释论困境的源起与应对
  虽然著作权法立法论存在上述诸多问题,但自1991年至今的制度变革史,已经形成了“著作权法”“著作权法实施条例”、相关行政法规和司法解释,甚至指导案例、指导意见和审判指南等多维度多层次叠加的著作权规则体系,为我国快速发展的版权产业提供了不可或缺的制度保障依据。所以立法论虽然在我国现阶段著作权领域仍处于极为重要的地位,但解释论和注释法应不容置疑地成为著作权法研究的主流,著作权法教义学的发展也显然应该如民法和刑法那样同步进入解释论的时代,不可能坐等立法的成熟而无视法律适用的需要。但不容忽视的是,由于著作权法修法进程缓慢,一方面导致历史原因形成的立法漏洞无法及时纠正;另一方面诸多法律事实认定标准和程序因条文“宜粗不宜细”的特点而缺乏可操作性,大量司法解释和指导案例、指导意见成为司法实践中的补充规定。这些补充规定与制定法的关系如何认定,法院是否必须在判决时遵循上述规定,都没有在立法上得到明确,从而造成上述规则的法源地位并不清晰,也造成了不同区域“同案不同判”的情况多有出现。[24]我国著作权法教义学在很长一段时期内的任务,重点在于对本土著作权法源体系的重新梳理。
  法教义学的功能,并非单纯地解决法律的确定性和普遍性问题,更有通过科学方法在既有体系内续造既有规则,使其能够在新问题和新领域延续立法原意,并填补立法中不可避免的漏洞。[25]不同于狭义的法律解释,法教义学是基于制定法所构建的一套稳定话语体系,旨在通过类似语法的方式来指导对概念和条文的正确适用。我国现阶段著作权法律适用面临的问题,其实并不是法源的欠缺,而是著作权法教义学如何生成,以及在法教义学的指导下立法价值和制度适用如何融通。从制度来源看,我国著作权立法之初就埋下了制度与价值的割裂因素,并导致已成文的著作权法本身就不是一个形式逻辑连结和效力位阶明晰的概念体系。2001年著作权法第一次修订前著作财产权类型难以通过类推或扩大解释涵盖交互式传播行为,而增加信息网络传播权后的权利类型体系又无法涵盖网络直播行为;狭义的著作权体系下独创性认定标准极低,但又创设了作者权体系国家旨在匹配较高独创性标准的邻接权体系,并在司法实践中引起一系列争议,裁判的法源和标准都出现了不稳定的现象。著作权法教义学不得不在如此条件下完成著作权法体系的融通,显然增加了著作权法概念化和体系化的难度。[26]从产业现状看,特别是在我国版权产业发展路径已与发达国家存在很大差异的情况下,很多司法解释和指导意见正是基于本土产业发展过程中的特殊性进行规则细化,这些被司法机关细化甚至创设的规则是否能够成为“通说”,以及如何与制定法法源实现对接,将是今后我国著作权法教义学最为重要的任务。[27]
  然而,我国现阶段著作权法教义学的引入和建构,却并未如民法和刑法那样顺利展开,无论是理论界还是司法界,皆未能在法律解释上形成方法论自觉和“通说”,使得我们在面对诸多疑难案件时甚至在法源选择上都无法达成基本共识。法教义学之“教义”,从历史源流看类似于神学语境下对特定世界观和价值观的无条件信仰,既有文本的权威性不可置疑。著作权法教义学的运用,同样旨在规范著作权领域的法律解释,但其前提必须是“以对现行实在法秩序保持确定的信奉”,所有理论、基本规则与原则,都是基于现行法得出。[28]即便是因为对法律漏洞的填补或是不确定性概念的新诠而需要加入价值判断,也必须建立在形式法治的基础上,以制定法为唯一渊源,从条文出发作三段论演绎,强调法律的普遍性、稳定性与确定性。[29]同理,我国本土著作权法教义学的落根和成长,必须建立在尊重既有著作权法体系的基础上。即使我国著作权法是全面制度移植的产物,其本身经多年适用和调整也已经形成一个完整自立的体系,但自著作权法最初颁布至今,我国著作权领域的学说和判决中却较为普遍地存在不尊重既有著作权法律体系和逻辑的情况,未能很好地遵从法教义学的上述原理,超越现行立法的情形并不罕见,最终导致法教义学传统难以在著作权领域生成。
  本土著作权学理研究和司法适用之所以偏好“造法”,不能简单归结为我国著作权立法水平不足这一理由,而需要同时考虑下述历史和现实原因。
  (一)历史原因:“译介研究”范式的局限
  从历史原因看,著作权制度移植历史所建立的比较法传统,被未加甄别地引入到了法律解释上,在一定程度上造成域外规则和学理在我国判决中被直接适用。如前文所述,我国著作权立法与民事立法具有同步性,都是改革开放政策实施后恢复私权体系和重建市场经济的结果。在发达国家的压力下,包含著作权法在内的知识产权立法与更为本土化的民事法律相比,在制度移植上显得更为超前。由于完全缺乏本土经验,我国著作权法在解释学上一开始就只能依赖比较法路径,回到国际公约和外国法源是延续至今的解释模式,也很幸运地避开了诸多公法那样以政治语言代替法律解释的阶段。[30]虽然以全面移植之法律体系为基础的著作权法律解释没有受到太多政治化语言的影响,但长期以来,比较研究却逐渐超出其应然的适用范畴,立法层面的方法论范式被沿用到了解释论层面,有时会产生违背法教义学信仰制定法学理基础的结果。
  在法律解释领域内出现比较法路径至上的原因,在于我国著作权从制度到理论都是建立在全面移植的基础上,立法论研究在早期基本依赖译介国外的成果。从积极的角度看,译介式的比较研究在著作权法颁布前后帮助我国学术界和实务界快速树立了正确的著作权理念,使得著作权法在适用之初就没有如诸多

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1256326      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多