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【期刊名称】 《中国法学》
我国电子商务法调整的社会关系范围
【作者】 刘颖【作者单位】 暨南大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 经济法学
【中文关键词】 电子商务立法;《电子商务法(草案)》;调整对象;社会关系
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 195
【摘要】 制定电子商务法首先应分析电子商务涉及的社会关系。电子商务产生了三类社会关系,其中一种是不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上而产生的新的社会关系,新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。国际立法和许多国内立法均将此类社会关系作为专门的电子商务法的调整对象。我国《电子商务法(草案)》在规范第三方平台等方面进行了有益的探索,但其综合性立法模式也存在诸多不足,最主要的是该项立法缺乏特有的调整对象,所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾,宣示性条款过多等问题。我国电子商务立法应整合我国《电子签名法》《合同法》的相关规定,主要规范数据电文与电子合同、电子商务平台、身份识别与信任服务等三类问题。
【英文摘要】 To formulate the Electronic Commerce Law, we should first analyze the social relationships involved in e-commerce. There are three types of legal relationships accompanied with e-commerce. One of the new social relationships does not change the legal nature of various commercial transactions and only transfers deals from offline to online, which are common to all types of commercial transactions and are outside the scope of existing laws. Both the international and domestic legislation regard these kinds of social relationships as the specialized objects of the e-commerce law. The Electronic Commerce Law of China (Draft) has made meaningful exploration in regulating the third-party platforms, but there are also many shortcomings in its comprehensive legislative model. The most serious one is that there is no object specific to the law, many of the rules overlap, intersect or contradict with existing laws, and there are too many declarative clauses. The e-commerce legislation of China should integrate the relevant provisions of the Electronic Signature Law and the Contract Law of China, mainly regulating data message and electronic contract, e-commerce platforms, identification and trust services.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256355    
  引言
  电子商务是一种全新的生产力、生产方式及生产关系的组合。完善我国电子商务法律制度是推动电子商务法治化和提高电子商务国际化水平的重要基础和根本保障。我国《电子签名法》已施行十余年。近年来,我国积极完善涉及电子商务的法律法规。总的而言,我国仍缺乏一部电子商务领域内的一般法,电子商务立法的工作缺乏体系化,没有明确的指导目标,呈现各自为战的局面。在此背景下,2016年12月19日,第12届全国人大常委会第25次会议对《中华人民共和国电子商务法(草案一审稿)》(以下简称《电子商务法(草案一审稿)》)进行了审议;2017年10月31日,第12届全国人大常委会第30次会议对《中华人民共和国电子商务法(草案二审稿)》(以下简称《电子商务法(草案二审稿)》)进行了审议;2018年6月19日,第13届全国人大常委会第3次会议审议了《中华人民共和国电子商务法(草案三审稿)》(以下简称《电子商务法(草案三审稿)》)。我国电子商务立法(以下用《电子商务法(草案)》统称《电子商务法(草案一审稿)》《电子商务法(草案二审稿)》和《电子商务法(草案三审稿)》)引起了诸多争议,其中法律的调整范围是立法研究和讨论中最受关注的问题。作者认为,“商品交易”“服务交易”“涉及金融类产品和服务”“利用信息网络播放音视频节目”“网络出版”这些概念都是电子商务的服务模式或服务内容,多是互联网时代下电子商务不断渗透、影响社会生活的结果,是服务创新、模式创新的表现。要分析我国电子商务立法的调整范围,首先应分析电子商务到底涉及哪些社会关系。只有理清这些社会关系,才能“按照法律的逻辑”规范这些关系。如果电子商务涉及的某种社会关系已为现行法所调整,那么我国电子商务立法再将其纳入调整范围难免会与现有法律规定之间产生不协调甚至发生冲突,这不仅是对立法资源的浪费,而且还可能阻碍我国电子商务的进一步发展。
  一、电子商务涉及的三类社会关系
  计算机技术和通信技术在商事活动中的应用产生了电子商务,也对传统的民商事法律产生了诸多影响。例如,意思表示的工具由纸面文件变成了电子文档,当事人的意思为计算机程序所取代,对当事人的认证方式由手写签字变成了以数字签名为代表的电子认证方式,数字签名技术产生了认证机构,远程交易催生了为交易双方提供虚拟经营场所和交易撮合的第三方平台,履行电子商务债务带动了快递物流、电子支付的快速发展,运营电子商务平台涉及网络知识产权、数据保护等问题。这些关系可以分为三类,只有下述第三类社会关系才应当是我国电子商务立法所应调整的范围。
  第一,电子商务具有渗透性,对支付、流通、消费均产生了巨大影响。随着电子技术的广泛应用和互联网行业与传统行业的相互渗透,在特定领域形成了新的业务模式并产生了新的社会关系,这些新的社会关系并不必然与电子商务相关且不在现有法律的调整范围内。电子支付即为实例,在以纸质票据为主要工具的传统支付模式中,发动银行支付程序的是持票人,此种债权人发动的支付称为借记划拨(debit transfer);而在电子支付中,不论是以ATM、POS为工具的小额电子资金划拨,还是银行间的大额电子资金划拨,发动银行支付程序的都是债务人,此种债务人发动的支付称为贷记划拨(credit transfer)。借记划拨和贷记划拨所产生的社会关系不同。在第三方电子支付中,还增加了支付机构这个新的主体,形成了新的社会关系。由于电子支付并不必然服务于“商品交易”或者“服务交易”,例如微信支付就常用于红包发送,所以这种新的社会关系虽然涉及电子商务但并不属于电子商务特有的社会关系。这种新的社会关系需要具有新概念和新规则的法律予以调整,从而应制定涉电子商务的特定领域的单行法。显然,此种社会关系不应纳入我国电子商务立法所调整的范围。
  调整大额电子资金划拨的美国《统一商法典》第4A编(Article 4A of Uniform Commercial Code)以“支付命令”(payment order)和“安全程序”(security procedure)这两个重要概念为基础,为大额电子资金划拨的当事人创设了权利和义务,规定了责任分担规则,构造了贷记划拨法律关系。[1]欧盟《支付服务指令》(Directive 2007/64/EC,简称PSD)[2]调整传统的支付服务,包括将现金存入支付账户的服务以及操作支付账户的所有流程、从支付账户提取现金的服务以及操作支付账户的所有流程、转账汇款等。在PSD实施以后,技术革新使支付市场产生了新的支付服务模式,对现有的法律框架形成冲击。在此种情形下,欧盟通过了修订的《支付服务指令》(Directive (EU)2015/2366,简称PSD2)[3],将第三方支付服务(Third Party Service)纳入其调整范围,具体包括账户信息服务(Account Information Service)和支付开通服务(Payment Initiation Service)。
  在我国,第三方支付已成为新的四大发明之一。不论是否服务于电子商务,电子支付涉及的社会关系完全一样,且由于第三方支付机构的介入而形成了新的社会关系,应就电子支付这一领域单独制定统一的法律规则。因此电子支付不应属于我国电子商务立法的调整范围。随着电子商务的发展,还有哪些新的、被电子商务所“渗透”的社会关系需要单独制定法律规则,还有待实践的发展。
  第二,电子商务的出现扩大了合同法、版权法、消费者保护法等现有法律调整对象的表现形式,即扩大了法律关系的表现形式。虽然法律关系的表现形式更加多样化,但是法律关系的性质没有改变。因此,这些具有新的表现形式的社会关系当然应被纳入现有法律的调整范围,应当由现有法律增加和修改部分条款来调整,当然也不属于我国电子商务立法所调整的范围。
  欧盟于1999年制定了《电子签名指令》(Directive 1999/93/EC)[4],于2000年制定了《电子商务指令》(Directive on Electronic Commerce)[5],《电子签名指令》和《电子商务指令》是欧盟电子商务立法最重要的规范文件,构成了欧盟电子商务立法的基础。在执行欧盟法时,德国将《电子签名指令》《电子商务指令》有关书面形式和电子合同的部分内容纳入《德国民法典》。为执行《电子签名指令》第5条,《德国民法典》第126a条第1款规定,法律规定的书面形式应当由电子形式取代的,做出意思表示的人必须在表示上附具自己的姓名,并且依《签名法》为电子文件附加“合格电子签名”。为执行《电子商务指令》第10、11条转化为德国法,《德国民法典》第312i条规定,企业经营者为订立交付商品或者提供服务合同的目的,而使用电信或者媒体服务的(电子交易合同),其应当向客户提供适当、有效并可获取的技术手段,以保证客户能够在做出订购之前识别并更正输入错误,应当不迟延地以电子方式向客户确认订单的到达,以及使客户取得在订约时访问并以可再现的方式存储合同条件连同一般交易条款的可能性。
  我国1999年颁布的《合同法》就有电子合同的规范。《合同法》11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”《合同法》16条、26条在规定要约、承诺到达生效的基础上,分别规定了数据电文要约和数据电文承诺生效时间的认定标准。
  为履行世界知识产权组织(World Intellectual property organization,简称WIPO)互联网条约[6],美国国会1998年通过《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,简称DMCA)以修改美国版权法,规定了避风港和技术措施等内容,完善了保护数字作品版权的规定。德国在1997年颁布《信息和通信服务法》(Informations-und KommunikationsdiensteGesetz,简称IuKDG,一般称为Multimedia Act),在第七章对《德国著作权法》进行了修订。通过此次修订,《德国著作权法》在第4条中定义了汇编作品与数据库作品,并对数据库作品与计算机程序进行了区分,认为数据库是系统地依据一定的方法编排各成分且借助电子手段或通过其他方式能够进入各单独成分的汇编作品,而计算机程序是指包含准备性的设计材料在内的任何形式的程序。此外,在邻接权部分增加了第87a条—第87e条,规定对数据库进行了投资的人为数据库制作者,对数据库制作者的利益用邻接权进行保护。数据库制作者有复制、发行及公开再现数据库的权利。
  欧盟于1997年颁布了《远程销售指令》(Distance-selling Directive),[7]旨在保护远程订立合同时的消费者权益。由于通过电子手段订约乃是远程订立合同的最主要方式之一,故《远程销售指令》中的内容适用于电子商务环境下的消费者保护。欧盟曾于1985年颁布旨在保护消费者在非营业场所订立合同时权益的《上门销售指令》(Doorstep Selling Directive)。[8]2011年,欧盟颁布《消费者权利指令》(Consumer-rights Directive),[9]取代了《远程销售指令》和《上门销售指令》,将原先两部指令保护的各类消费者置于同一部法律之下,强化了对远程销售及上门销售中的消费者权利的保护。[10]保护的范围并不仅限于电子商务。
  我国《消费者权益保护法》有保护电子商务消费者合法权益的特殊规范。《消费者权益保护法》25条规定,除特定商品外,经营者采用网络、电视、电话等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无须说明理由。《消费者权益保护法》28条规定,采用网络、电视、电话等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。
  第三,不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上产生了新的社会关系,新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。作为电子商务的典型业态之一,网上购物的法律性质仍为买卖合同,但意思表示的工具由纸面文件变成了电子文档;不论是自营平台或通过第三方平台,一方当事人的意思为计算机程序所取代;对当事人的认证方式由手写签字变成了以数字签名为代表的电子认证方式,数字签名技术产生了认证机构;远程交易催生了数字平台等。
  对此类法律问题,许多国家和国际组织制定专门的电子商务法予以规范。这些电子商务法的名称并不相同,有的称之为《电子商务法》《电子交易法》《电子商务基本法》,有的称之为《电子签名法》《数字签名法》。这些不同名称的电子商务法的内容并不完全相同。
  1996年,联合国国际贸易法委员会(以下简称贸易法委员会)(United Nations Commission on International Trade Law,简称UNCITRAL)颁布了贸易法委员会《电子商务示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce,以下简称《电子商务示范法》),2001年,贸易法委员会颁布了贸易法委员会《电子签名示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures,以下简称《电子签名示范法》)。[11]在规定不得歧视数据电文的基础上,《电子商务示范法》将具有可以调取查用功能的数据电文视为书面形式,将具有身份识别功能的可靠手段视为签名。此即功能等同方法。以此为基础,《电子商务示范法》规定了数据电文的归属、数据电文的确认收讫、发出和接收数据电文的时间和地点等规范。这些规定本质上是以数据电文为意思表示载体的电子合同的规范。[12]
  虽然《电子商务示范法》将具有身份识别功能的可靠手段视为签名,但未规定可靠性的标准。此种技术中立的规定虽然能适应技术发展日新月异的需要,但也带来了对可靠性认定的困难。毕竟,法官和其他裁判者不可能是全能的技术专家,而且随着技术的发展,一项技术是否可靠也是处于变化之中的。在此背景下,《电子签名示范法》对“电子签名”进行了界定,“电子签名”指在数据电文中,以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据,此种数据具有签名的功能,即可用于识别与数据电文有关的签名人的身份并表明签名人认可数据电文所含信息。《电子签名示范法》重申,可靠的电子签名具有签名的法律效力。以此为基础,《电子签名示范法》具体规定了可靠电子签名的四项条件,弥补了《电子商务示范法》的不足。《电子签名示范法》第6条第3款规定:“符合下列条件的电子签名视作可靠的电子签名:a.签名制作数据在其使用范围内与签名人而不是还与其他任何人相关联;b.签名制作数据在签名时处于签名人而不是处于其他任何人的控制之中;c.凡在签名后对电子签名的任何改动均可被发现;d.如对签名的法律要求的目的是对签名涉及的信息的完整性提供保证,凡在签名后对该信息的任何改动均可被发现。”
  虽然《电子签名示范法》声称,它不排斥、不限制、不剥夺满足可靠性要求的任何电子签名方法的法律效力,但是,本文作者咨询多位技术专家证实,迄今为止,能满足《电子签名示范法》第6条第3款要求的四项条件的电子签名技术只有数字签名技术(digital signature)。数字签名技术由非对称密钥加密和哈希函数(hash function)两项技术组成。
  在使用数字签名时,数字签名的依赖方要鉴别声称的公钥是真实地代表签署者,这就需要第三方向签署者颁发含有私钥、公钥这一密钥对的数字证书,以确保声称的公钥与签署者相关联。实践中,提供数字证书的第三方就是认证服务提供者(certification service provider)或认证机构(certification authority,简称CA)。认证机构以自身的信用担保签署者身份的真实。因此,《电子签名示范法》在确认数字签名具有签名的法律效力后,规定了认证服务提供者的义务,以及签名人和依赖方的责任。初步构建了签名人、认证服务提供者、依赖方三者之间的法律关系。
  1995年,美国犹他州制定了世界上第一部专门规范电子商务的法律——《犹他州数字签名法》(Utah Digital Signature Act)。[13]1999年7月23日,美国全国统一州法委员会(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,简称NCCUSL)颁布了美国《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act,以下简称UETA),作为示范法供各州立法采纳。[14]UETA在美国获得了极高的认可,截止到2017年12月24日,除了伊利诺伊斯州、纽约州和华盛顿州外,各州均采纳了UETA。[15]美国《统一电子交易法》是目前美国最重要的电子商务法律。
  美国《统一电子交易法》中的电子记录与《电子商务示范法》中的数据电文含义类似,都是电子化的意思表示载体,[16]而“电子签名”指附着于一项记录或与一项记录有逻辑关联的、意图签署该记录之人执行或采纳的电子声音、符号或程序。有关电子记录、电子签名和电子合同,UETA在第7条中确立了不歧视原则,不得仅因一项记录或签名采用电子形式而否定其法律效力或执行力;不得仅因一项合同在其订立过程中使用电子记录而否定其法律效力或执行力。第7条进一步规定,如果法律要求签名,则电子签名符合该法律的规定。UETA尊重当事人的意思自治,认为签名人使用电子签名来进行签名的意图(intent)是电子签名具有效力的根据。就“书面形式”要求,UETA用“功能等同方法”进行了规定,UETA第8条规定,各方当事人约定采用电子手段进行交易,而法律要求一方当事人应以书面信息向另一方当事人提供、发送、或交付信息,如果该信息系以在接收时可被接收方予以保留(retention)的电子记录形式提供、发送或交付,则符合法律要求。在此基础上,UETA规定了电子记录和电子签名的归属,发出和收到电子记录的时间、地点,合同可以由当事人的电子代理人之间的交互行为而成立等内容。UETA第11条还将电子签名的效力延伸至公证领域,允许公证机构能以电子形式进行公证。
  欧盟《电子签名指令》将电子签名分成两种:电子签名和高级电子签名(advanced electronic signature)。《电子签名指令》第2条第1款规定:“电子签名是指作为身份认证方法的附加于其他电子数据之上或与其逻辑上相联的电子形式的数据;”第2条第2款规定:“高级电子签名是指达到以下要求的电子签名:(1)与签字人有着唯一的联系;(2)能够识别签字人;(3)使用签字人单独控制的手段制作;(4)与数据以这样的方式相关联,后续数据的任何修改都可被检测到。”《电子签名指令》采“功能等同方法”,规定高级电子签名与在纸面数据上的手写签名具有相同的法律效力,并可在法律程序中作为证据被接受。可见,在与签名人存在唯一联系和制作签名的数据由签名人单独控制方面,《电子签名指令》对高级电子签名的要求与《电子签名示范法》对可靠电子签名的要求是一致的。《电子签名指令》的另一项重要内容是规范电子签名的认证服务,制定了关于认证和认证服务的共同标准。在认证服务提供者的管理上,放宽入门标准,一方面,保证电子签名认证服务市场自由开放,“成员国不得将认证服务业置于预先批准的制度之下”。另一方面,授权成员国可以“建立或维持旨在提高服务水平的自愿认可制度”,亦即成员国可根据本国情况,在认证服务业中授权某一公共或私人机构制定行业服务标准,并经主动申请后,对满足这些标准的认证服务提供者给予特许执业许可,同时对其执业质量给予监督。上述两项措施并用,既鼓励了认证服务业的发展,又引导认证服务提供者不断提高其服务水平,使其更具备市场所需要的信赖。在认证服务提供者的法律责任方面,《电子签名指令》要求认证服务提供者应保证以下事项,否则应对合理信赖证书的法人或自然人的损失承担责任:(1)在合格证书中包含的所有信息真实准确;(2)在合格证书中确认的签名人持有的签名制作数据(signature-creation data)与证书中给出的签名验证数据(signature-verification data)相互对应;(3)签名制作数据和签名验证数据可以以互补的方式运用;(4)合理信赖合格证书的法人或自然人能撤销证书。此外,《电子签名指令》还规定了认证服务提供者不承担赔偿责任的两种情况:第一,认证服务提供者在合格证书中指明了使用证书的限制,超出其限制使用证书所造成的损失;第二,认证服务提供者在合格证书中指明了使用证书的交易价值的限制,超出最高交易价值限制使用证书所造成的损失。
  欧盟《电子商务指令》的规定主要包括三个方面:第一,信息社会服务提供者(information society service provider)。[17]第4条要求各成员国确保信息社会服务提供者的设立自由,任何人从事和进行信息社会服务提供者的活动无须经过事先授权。第5条要求所有信息社会服务提供者进行信息披露,包括其名称、营业机构地址、电子邮件地址等信息。就“纯粹管道传输服务”(mere conduit)、“缓存”服务(caching)、托管服务(hosting)等中间服务提供者(intermediary service providers),《电子商务指令》规定在一定条件上免责。第二,商业通讯(commercial communication)。第6条要求商业通讯可以被清楚地识别,代表某一自然人或法人进行商业通讯时,发出通讯的自然人或法人的身份可以被清楚地识别。第7条要求对未经请求的商业通讯(unsolicited commercial communication)[18]予以明确的标识以方便接收者识别。第8条规定特定职业(regulated professions)在提供职业服务时,在符合其职业规范的前提下允许使用由特定职业从业人员所提供的构成某种信息社会服务的商业通讯。[19]第三,电子合同规则。第9条规定了不歧视原则,成员国应保证其国内法律体系允许通过电子手段缔结合同;第10条要求服务提供者在服务接受者向其发出订单前应向服务接受者告知以下内容:(1)缔结合同需要遵循的各种技术步骤;(2)服务提供商是否需要备案所缔结的合同,以及相关信息是否可以被获得;(3)在发出订单之前可用于确认和更正输入错误的技术手段;(4)缔结合同所使用的语言。第11条要求在服务接受者发出订单之前,服务提供者为服务接受者提供有效的技术手段来识别或更正输入错误;在服务接受者通过技术手段发出订单时,服务提供者应当及时确认收到服务接受者发出的订单。
  尽管存在一定差异,但上述国际和国内电子商务立法均将重点放在以下几个方面:(1)数据电文或电子记录效力及相关规则;(2)电子签名的效力;(3)认证机构的准入和责任;(4)电子代理人的地位和自动交易的效力;(5)包括交易平台的信息社会服务提供者的地位和责任。之所以如此,是因为在买卖、借贷等商事交易的法律性质不变的情况下,从事电子商务产生的且不属于现行法律所规范和调整的社会关系主要存在于上述方面。由于这些新的社会关系不为任何现行法律所规范,就无法通过修改和增补现行法律来调整。又由于没有产生新的商事交易类型,也不必通过制定电子商务单行法来调整。所以,这些问题才是上述国际和国内电子商务立法要解决的问题。此类社会关系也理应成为我国电子商务立法的主要调整对象。
  二、我国《电子商务法(草案)》缺乏特有的调整对象
  为打造世界电子商务立法的“3.0版本”,我国《电子商务法(草案)》的起草者全面吸收借鉴了全球电子商务立法的经验,并体现中国立法的原创智慧,起草了世界上此领域首部综合性立法,[20]并力图使其成为电子商务的一般法。[21]全国人大常委会先后三次对《电子商务法(草案)》进行了审议。由于通过第三方平台达成的交易占目前网络零售市场规模的九成,第三方平台对电子商务市场具有主导作用,[22]以电子商务平台为核心的电子商务生态体系不断完善,[23]因此,发达的第三方平台构成了我国电子商务的重要特点。《电子商务法(草案一审稿)》将电子商务经营主体区分为电子商务经营者和电子商务第三方平台,并就第三方平台从以下几个方面进行了规范:(1)要求第三方平台对平台内经营者进行形式审查,对平台内的商品或者服务信息进行检查监控并提供稳定、安全的服务(第19条、第21条)。(2)第三方平台应当公开、公平、公正地制定平台服务协议和交易规则;应当公开、合理地修改交易规则,允许不接受修改内容的平台内经营者退出(第22条第1款、第23条)。(3)第三方平台应遵循重要信息公示、保存交易记录等要求(第18条第2款、第22条第2款、第25条)。《电子商务法(草案一审稿)》明确规范电子商务主要经营主体的经营行为及其义务和责任,有利于形成良好的营商环境和公平竞争的市场秩序,保障电子商务各方主体的合法权益。
  《电子商务法(草案二审稿)》在电子商务经营者中增加了“自建网站经营的电子商务经营者”(第10条),表明《电子商务法(草案二审稿)》更倾向平等对待各种电子商务经营模式,体现了电子商务法立法的“模式中立”。《电子商务法(草案二审稿)》)还增加了多个条款加强了对电子商务消费者的保护。例如,电子商务经营者一般应承担商品运输中的风险和责任(19条);平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价(第33条);对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明“广告”(第34条);电子商务经营者应当告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项,并保证用户能够便利、完整地阅览和下载。电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入错误(第43条)。通过上述制度设计,《电子商务法(草案二审稿)》融入了更多的消费者保护理念,加强了对电子商务消费者的保护。
  《电子商务法(草案三审稿)》在电子商务经营者中又增加了通过“其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”(第10条),力图将通过微信、网络直播等方式销售商品或者提供服务的经营者也涵盖在电子商务经营者之内。[24]此外,《电子商务法(草案三审稿)》进一步加大了对消费者的保护力度。例如,“电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项”(第19条第2款);“电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件”(第21条);“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任(第37条);“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效”(第48条第2款)。
  尽管我国《电子商务法(草案)》取得了积极的成果,但也存在诸多的不足。例如,从《电子商务法(草案一审稿)》开始,就赋予电子商务平台经营者建立在线争议解决机制,自行制定规则解决争议(第65条)。《电子商务法(草案三审稿)》第62条规定:“电子商务平台经营者可以建立争议在线解决机制,制定并公示争议解决规则,根据自愿原则,公平、公正地解决当事人的争议”。虽然平台经营者熟悉平台运营和电子商务活动,对查清事实等具有天然优势,允许其依自定规则解决争议以化解部分纠纷,能减轻法院、仲裁机构等传统纠纷解决机构的压力,但也存在明显的不足。尽管选择在线争议解决机制出于争议当事人的自愿选择,但缺乏中立性和公信力。平台经营者既不是法院这种公权力机关,具有天然的公信力,也非仲裁机构,经过多年的发展而获得社会的广泛认可,且既是纠纷的当事人,又是纠纷解决规则的制定者。这些来源多样、变动不居的平台经营者与争议的当事人具有利益关系,中立性和公信力均不具备。又如,《电子商务法(草案一审稿)》和《电子商务法(草案二审稿)》均将“保障合法权益”“规范市场秩序”“促进健康发展”并列为我国电子商务立法的目的,《电子商务法(草案三审稿)》又加上了“规范电子商务行为”,使该法肩负了难以完成的过多的使命,导致《电子商务法(草案)》体现国家干预的行政法、经济法色彩有余,而崇尚自治、自由精神的商事法色彩不足。[25]
  除了上述不足之外,我国电子商务立法的综合性立法模式更存在先天的缺陷。我国《电子商务法(草案)》的起草者认为,电子商务立法必须覆盖电子商务领域的绝大部分事项。[26]这种综合性立法的思路在我国电子商务立法之初就已确立。早在2013年12月27日电子商务法起草组成立暨第一次全体会议上,我国电子商务立法框架的初步设想就已明确。立法框架囊括了十多个方面:(1)电子商务各主体之间的法律关系;(2)支持鼓励电子商务健康发展的政策;(3)电子商务监管体制;(4)电子商务市场的准入和退出机制;(5)电子商务的数据电文和电子合同、电子支付;(6)电子商务的税收、互联网金融发展与第三方支付的规定;(7)知识产权和消费者保护;(8)争端解决机制;(9)网络信息安全和交易安全保障;(10)跨境电子商务;(11)反垄断和不正当竞争;(12)物流配送的规范等。立法框架的设想实际上是按照整个电子交易流程所涉及的方方面面都进行规范,实际上是希望把电子商务的“全过程做一个总括性规定”,并且“还不够完全和完整,还可以进一步补充完善。”[27]我国电子商务立法之初采取的这种综合性立法的思路,在《电子商务法(草案一审稿)》《电子商务法(草案二审稿)》及《电子商务法(草案三审稿)》中得到了延续。
  《电子商务法(草案一审稿)》共八章,包括以下内容:电子商务经营者、电子商务第三方平台、电子合同、自动交易系统(第29、30条)、电子支付、快递物流与交付、电子商务交易中的个人信息保护和商业数据、电子商务中的知识产权保护(第53、54条)、电子商务活动中不正当竞争行为的规制、电子商务中的消费者权益保护、电子商务第三方平台的争议解决机制、跨境电子商务的贸易便利化措施、跨境电子商务活动中的个人信息和商业数据保护、电子商务管理综合协调机制、电子商务经营主体和第三方信用评价机构的信用评价体系、电子商务行业组织的行业自律职责和行业自律规范、法律责任等。
  《电子商务法(草案二审稿)》虽然比《电子商务法(草案一审稿)》减少一章,删除了“跨境电子商务”一章和“电子支付”“快递物流与交付”两节,但仍保留了“跨境电子商务”“电子支付”“快递物流”的部分内容。《电子商务法(草案三审稿)》沿用了《电子商务法(草案二审稿)》的体例,并增加了个人信息保护(第19条)、反垄断(第22条)的规定,进一步加强了立法的综合性。
  可见,我国《电子商务法(草案)》的确是把电子商务的“全过程做一个总括性规定”综合性立法,但是,由于我国已有调整合同(包括电子合同)、知识产权、消费者权益保护的法律,《电子商务法(草案)》中的许多规范并非“一般法”而是“特别法”。
  我国《电子商务法(草案)》的综合性立法模式存在以下问题:
  第一,《电子商务法(草案)》没有该项立法所特有的调整对象。任何立法都必须要有明确的调整对象,亦即立法所调整的社会关系应当是其他法律没有规范和调整而为所属立法特有的一种社会关系。“立法需要遵循法律分工,遵循法律与法律之间的分工与协调”。[28]当然这一被调整的社会关系,可以有多种具体的表现形式。[29]从《电子商务法(草案一审稿)》到《电子商务法(草案三审稿)》均没有该项立法所特有的调整对象。
  《电子商务法(草案三审稿)》第2条第1款规定:“中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法”,第3条规定:“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。”据此,《电子商务法(草案三审稿)》的调整对象为在我国境内通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动中所产生的社会关系。这些社会关系所涉及的活动范围相当广泛,包括电子合同、电子签名、认证机构服务、电子支付、快递物流、消费者权益保护、知识产权保护、市场秩序维护、个人信息保护、纠纷解决等诸多领域。显然,这些领域的社会关系大都已被其他法律调整,并不属于电子商务领域特有的社会关系。
  根据上述定义,《电子商务法(草案三审稿)》也应规范和调整因不同电子商务业态所产生的具有共性的社会关系,但《电子商务法(草案三审稿)》并未规范认证机构等所产生的明显属于电子商务活动之共性的社会关系。何况由于《电子商务法(草案三审稿)》将金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务排除在该法适用范围之外,[30]这些交易中产生的明显属于电子商务活动之共性的社会关系也被排除在《电子商务法(草案三审稿)》的调整范围之外。
  第二,《电子商务法(草案)》所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾。由于《电子商务法(草案)》没有明确的调整对象,导致其规范内容庞杂、混乱,缺乏统一性和逻辑性,与现行制度的相关规定相互重叠、交叉与矛盾,甚至破坏了现有法律体系的完整性和系统性。例如,《电子商务法(草案一审稿)》第三章曾设有“快递物流与交付”一节。《电子商务法(草案三审稿)》虽然仅保留了有关“快递物流”的第51条,但其内容仍与我国《快递暂行条例》25条规定的内容重复。[31]又如,《电子商务法(草案三审稿)》第40条—第44条规定了平台内经营者、电子商务平台经营者侵犯知识产权的“通知与移除”规则,将美国DMCA和我国《信息网络传播权保护条例》中的相关规定移植到了电子商务中的专利等知识产权侵权。“通知与移除”规则之所以由著作权法创设,其合理性在于,作品可以以纯粹信息的形式提供,著作权人的专有权利包括通过网络以纯粹信息形式提供作品的“信息网络传播权”,网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。与此不同的是,平台内经营者、电子商务平台经营者实施的侵犯专利权人专有权利的行为,只能是许诺销售、销售、进口专利产品的行为,对于发明和实用新型专利而言,电子商务平台经营者仅根据专利权人的通知,很难对相关产品是否为侵权的专利产品做出直观的初步判断。且发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,这更增加了判断的难度。[32]我国《

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