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【期刊名称】 《河北法学》
论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任
【英文标题】 On the Medical Organization's Tort Liability of Violating the Obligation of Informed—consent
【作者】 杨立新袁雪石【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心
【分类】 侵权法
【中文关键词】 告知义务;知情同意权;拒绝治疗;医疗侵权责任
【英文关键词】 obligation of informing;right of informed—consent;refuse to be cured;malpractice ton liability
【文章编码】 1002—3933(2006)12—0042—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 12
【页码】 42
【摘要】

《医疗事故处理条例》规定的医疗机构义务是“软义务”。医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务。体现了法定性和意定性的交融。医疗行为本身的特点决定了有必要将意定性的告知义务上升为强行性的法定义务。患者的知情同意权包括充分知情权和自行决定权。医疗机构违反告知义务的侵权责任构成要件中的违法行为和损害事实具有特殊性:判断医疗机构的行为是否构成违反法定告知义务必须以患者的医疗期待为基础;损害事实包括现实权益损害和期待利益损害。

【英文摘要】

The obligation of informing regulated by Chinese malpractice law is to some extent soft.which is a kind of legal contract obligation embodying the blend of legality and promise.The characteristics of medical practice make it necessary to regulate the obligation of informing as a compelling legal duty.not as its contrariety.The right of informed—consent includes both the right of being fully—informed and that of self—determination.The irregular act and damages among the medical organization’s tort liability composing conditions of violating the obligation of informedconsent are special:to judge the former should base the conclusion on the medical expect of the patient;the latter includes the damage of practical rights and that of expectant interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.120432    
  
  

一、问题的提出

(一)《医疗事故处理条例》规定的医疗机构义务是“软义务”

与原《医疗事故处理办法》相比,《医疗事故处理条例》对患者的权利作出了12项新的规定。诸如:患者有权复印或者复制病历资料;医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务,患者享有知情权;发生、发现医疗事故、医疗过失行为等,医疗机构有通报、解释义务,患者享有知情权;在发生医疗事故争议时,医疗机构对病历资料单独处置,应当承担对自己不利的后果.等等[1]。

但新《条例》在规定患者权利的同时,并没有规定保护患者行使权利的保障措施。按照法理,对应权利的应当是义务,对应义务的应当是责任,因为责任就是违背法定义务的法律后果。没有规定法律责任的权利和义务,就没有法律的强制性。没有规定法律责任的义务就是软义务。相应的权利也得不到根本的保障。因此,这个问题必须解决,否则在审判实践中就没有办法保障患者的权利。

那么,在医疗机构没有履行保障患者权利而应履行的义务时,究竟应当承担什么样的法律后果?

(二)日本患者不同意伴有输血医疗损害赔偿案件

“X教派”的忠实教徒A罹患肝脏肿瘤,就诊于东京大学医科学研究所附属医院,患者A在就诊时明确表示因输血违背自己的宗教信念而拒绝接受伴有输血的医疗行为,但是在接受肝脏肿瘤摘除手术的时候,医生对她实行了伴有输血的医疗行为,最后手术成功。该患者后来得知自己医疗过程中被输血的消息后,精神极度痛苦。于是,该患者对医院及其医生提起损害赔偿之诉。后来,该患者在诉讼中死亡,由其继承人继承诉讼。日本东京地院1997年3月12日第一审认为,为救他人的生命而进行的输血行为,乃属于社会上的正当行为,以无违法性为由驳回原告的诉讼请求。第二审法院认为,因医师违反说明义务,以致患者的自己决定权受到侵害,因此被告的行为构成侵权行为,判令被告赔偿原告55万日元。第三审法院即最高裁判所第三小法庭认为,患者认为输血会违反自己宗教信念而明确拒绝伴有输血的医疗行为的意思时,该意思决定权应为人格权之内容,医院对此意思决定权应予以尊重。在本案的上述事实下,手术时除输血以外别无其他救命方法。但在入院时,医生应对患者说明在医疗过程中必要情况下,还是要输血。是否要接受该医院的手术,应该属于患者自己的决定权。本案被告怠于履行上述告知义务,因此可以认为其已经侵害了患者的意思决定权,即被告已经侵害了患者的人格权。因此,被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任[2]。

本案对日本医疗实务以及医疗侵权纠纷的法律适用具有里程碑的意义。该案件体现的法律问题颇多,比如安乐死问题、宗教信仰是否是独立的人格权问题以及人格权的范围问题等,其中也涉及到了医疗机构的告知义务。告知义务也称为“告知后同意”法则,学者认为,所谓“告知后同意”法则(the Doctrine of Informed Consent)乃指医师有法律上的义务,以病人得以了解的语言,主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益,以及不治疗之后果,以利病人做出合乎其生活形态的医疗选择{1}。而该案例所运用的“告知后同意”法则解决的正是违反《医疗事故处理条例》所规定的软义务所应当承担的责任问题。

在研究了上述案例以及相关一些案例之后,我们受到启发,遂写本文,专门就医疗机构违反告知义务的侵权责任问题,结合我国《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等法律法规有关规定进行深入探讨。

二、医疗机构告知义务的性质

我们认为,医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务,体现了法定性和意定性的交融。

(一)医疗机构告知义务的意定性

医疗合同是医师、护士、药师等医疗专家通过医院的医疗活动,向患者提供医疗技术服务救治病患的合同。尽管将医疗纠纷确定为合同责任或者是侵权责任存在着一定的争议,但是将医患关系确定为合同关系为相当数量的立法、司法和理论所支持。德、日民法典没有直接规定医疗合同为有名合同,而是在民事特别法等相关法律中规定了医疗关系。德国学界通说认为,医疗关系为雇用契约。日本的学界通说认为,医疗关系为准委任契约。英美法系一般认为,医疗关系为承揽契约{2}。1994年,荷兰颁布了《医疗服务法案》,该法案规定了病人在医疗关系中所享有的各项权利,以及可能导致的各项侵权情形。1995年,该法案被收入了《荷兰民法典》第七编“具体合同”之中,并易名为“医疗服务合同”{3}。

在此前提下,就医疗机构而言,其承担着诊疗义务、告知或者说明义务、劝告转诊义务、取得同意义务、保密义务、制作治疗纪录义务及报告义务等{4}。而就患者而言,患者享有选择权、自我决定权,当然,其也承担着支付医疗报酬义务、接受并协助治疗义务、诚实告知等义务。在一般的医疗关系中,医疗机构必须通过诊断并进行详细的说明.出具诊疗方案,以获得患者的有效承诺,展开治疗。患者挂号、就诊,医疗机构听诊、告知,体现了合同订立的要约、承诺过程。从这一点来看,一般的医疗关系可以认定为是医疗服务合同。同时,医疗机构如果不履行或者不充分履行告知义务,就会导致患方承诺的意思表示不真实,从而也影响了医疗服务合同的效力,告知义务对患方意思表示的制约对于医疗服务合同的订立、履行、终止等具有决定性的意义。因此,医疗机构作为合同当事人的告知义务当然可以认定为合同义务。

甚至,告知义务也可以对医疗服务合同成立之前的缔约阶段具有法律上的意义。例如,如果在缔约阶段.医疗机构及其工作人员不履行理应转诊的告知义务,那么其行为就可以构成缔约过失责任。

(二)医疗机构告知义务的法定性

1.告知义务已经被认定为法定义务

(1)我国现行法规定

我国《执业医师法小词儿都挺能整》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》等法律、法规都明确规定医疗机构的告知义务和患方的知情同意权。

我国最早涉及到医疗机构告知义务和患方的知情同意权的法律、法规是《医疗机构管理条例》及其实施细则。《医疗机构管理条例》(1994年9月1日实施)第33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”很明显,《医疗机构管理条例》提到了患者的同意问题,但并没有直接提出患者的知情同意权,当然也没有提到医疗机构的告知义务。这里,医疗机构“父权式”的自由裁量权还具有着支配性的地位。患者的独立民事主体地位也受到了挑战,表现有二:第一,患者自己——即使是完全民事行为能力人——同意医疗方案并不能保证正常开展医疗行为,医疗机构必须得到患者家属或者关系人的签字;第二,当患者不同意医疗机构的医疗方案,在客观上符合了“无法取得患者意见”的条件,患者的家属或者关系人可以“越俎代庖”地代表患者同意医疗方案。但不久以后颁布的《医疗机构管理条例实施细则》部分地改变了这种状况,明确规定了医疗机构的告知义务和患者的知情权。其第62条规定:“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时,应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。”第61条:“医疗机构在诊疗活动中,应当对患者实行保护性医疗措施,并取得患者家属和有关人员的配合。”但是,上述条文仅仅规定了医疗机构的说明义务和患者的知情权,而没有规定医疗机构获得患者同意的义务和患者的选择权。这只不过是“父权式”医患关系的模式局部改良。

在此后,我国相继颁布实施了一系列这方面的法律,确定了医疗机构告知义务的法定性。我国《执业医师法》(1999年5月1日实施)第26条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。”“医师进行实验性临床医疗,应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”1999年10月1日实施的《合同法》第60条从合同义务的角度作了强行性规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》这一规定适用于一切合同领域,医疗服务合同在其约束之内。

此外,对于告知义务和知情同意权,还有以下法律法规有规定:一是《计划生育技术服务管理条例》(2001年10月1日实施)第3条规定:“计划生育技术服务实行国家指导和个人自愿相结合的原则。”“公民享有避孕方法的知情选择权。国家保障公民获得适宜的计划生育技术服务的权利。”二是《医疗事故处理条例》(2002年9月1日实施)第11条规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者。及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”三是《医疗美容服务管理办法》(2002年5月1日实施)第20条规定:“执业医师对就医者实施治疗前,必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等,并取得就医者本人或监护人的签字同意。未经监护人同意,不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。”

(2)比较法规定

美国是世界上最早和最常引用知情同意理论审理医疗纠纷案件的国家。1914年,卡多佐法官在Schloendorff诉纽约医院协会一案的判决书中写到,每一个成年的、精神健全的人有权决定对他的身体应做些什么,外科医师应对没有得到病人的同意便进行手术造成的人身损害承担损害赔偿责任。美国第一例医疗知情同意案件发生于1957年,即由美国加利福尼亚州上诉法院审理的Salgo诉斯坦福大学董事会案件。在该案的判决中,法官首次引入了知情同意(informed consent)的概念,认为医师除了告知患者治疗措施的本质外,还应当告知患者治疗措施可能存在的风险(如并发症),尽管有时这种风险发生几率是非常微小的。如果医师告知不当,医师则应承担医疗过失责任[3]。1972年,美国制定了《病人权利法》,将知情同意权列入患者的法定权利。20世纪80年代,美国对患者知情同意权进行的研究进入了全盛期,也发展出较细腻、清楚的理论架构,并流传至欧洲各国及日本,广为采纳…。

在欧洲,医生在治疗(基于诊断目的或直接的治疗目的)前必须正确告知病人疗法所附带的风险,已经为欧洲各国所共同认可。略有不同的是,医生在特定情况下,具体应该阐明到何种程度{5}。

在日本,说明义务在20世纪60年代以及在学术界提出,随后有个别判例偶然提及,但它作为损害赔偿原因在诉讼中得到广泛承认却是90年代的事情。这里的说明义务指的就是医生必须就患病情况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项对患者加以说明[4],也就是通常所说的告知义务。

2002年我国台湾地区修正“医师法”,明订医师有病情告知义务,是“告知后同意”成文法化的第一步。2004.年1月起,台湾医院开始启用新版的手术同意书,更是具体落实“告知后同意”的良善措施…。

综上所述,将告知义务确定为医疗机构的法定义务,已经成为各国的普遍共识。

2.告知义务上升为法定义务的原因

我们认为,医疗行为本身的特点决定了有必要将意定性的告知义务上升为强行性的法定义务。

第一,医疗机构的告知并获得患者或其监护人同意是具有侵袭性的医疗行为具有合法性的前提。医疗行为对人的生命、身体、健康具有不同程度的侵袭性。人食五谷杂粮,不可能不患疾病。伤风感冒,可能通过人体的自身免疫系统就能够重获健康。但是,重症、顽疾甚至要采取以毒攻毒、刮骨疗伤、开膛破肚、器官移植等医疗方式救治才能够取得一定的疗效。《三国演义》中曹操拒绝华佗开颅医治头疾的例子就生动地说明了这一点。众所周知,人对自己的身体的支配权具有合理性,人是自己的身体的主人。因此,医疗行为要获得正当性,就必须取得权利主体——病人或其他权利人的同意。而且该同意的意思表示必须是真实有效的意思表示,符合民事法律行为生效的一般构成要件。

第二,医疗行为具有较高的风险性。“死马当活马医”的古语,说明了我们的祖先已经对医疗风险有了比较深刻的认识。正是考虑到了医疗行为的高风险性,学界一般限定医疗行为必须是容许性危险,即为达成某种有益于社会目的之行为,虽其性质上,经常含有某种侵害法益的抽象危险,但此种危险如在社会一般意识上认为相当时,即应容许其危险行为为适法行为{2}。并发症、青霉素过敏、输血反应等都可以直接夺走人的生命,药物的副作用也可能使人体健康受到巨大损害,给人带来终身的痛苦。医疗行为的风险性、信赖性、专业性和患者的广泛性等因素,使得医疗机构的告知义务具备了由约定义务上升为法定义务的合理性。

三、医疗机构告知义务的一般内容

(一)医疗机构告知义务的来源

医疗机构的告知义务的来源,是患者享有的知情同意权。正是由于患者享有知情同意权,医疗机构才应当对患者履行告知义务。正因为如此,法律认可受害人同意、自愿承受危险是阻却侵权行为不法性的原因之一。“受害人明确同意对其实施加害行为,并且自愿承担损害后果的,行为人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的,行为人应当承担相应的民事责任。”“受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的,不得免除行为人的民事责任。”{6}在医疗领域,创设告知义务是因为具有侵袭性的医疗行为必须获得正当性基础,而患者的知情同意权就是阻却侵袭性医疗行为违法性的法定事由。

患者的知情同意权经历了一个发展过程。这个过程大致和上述告知义务的发展保持着同步性。一般来讲,患者的知情同意权具有如下内容:

第一,充分知情权。充分知情权可以从以下几个方面来理解:首先,医疗知识的专业性要求医生应当以浅显易懂的语言介绍,使得患者能够了解自己的病情、可供选择的治疗方案及其成功率和治疗效果等、检查治疗的价格,最终使得患者能够准确理解,克服信息的不对称状况。其次,应该采取口头表达和书面说明并重的方法。鉴于我国的现实状况,单一的书面告知会给部分患者带来理解上的困难,因此,要想患者充分了解医疗机构的意见,医疗机构必须结合以上两种方式予以告知。

第二,自行决定权。当患者了解到医疗机构的专家意见之后,患者就会面临很多种选择。是拒绝还是同意?选择何种方案治疗?是否治疗?选择在哪家医院治疗?选择中医、西医都拉黑名单了,还接个P

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨秀仪.告知后同意(EB/OL).医疗与法律专题一告知后同意.http://sm.ym.edu.tw./download/942.

{2}邱聪智.医疗过失与侵权行为(A).邱聪智.民法研究·—(C).中国人民大学出版社,2002.303.

{3}宁红丽.大陆法系国家的医疗合同立法及对我国的借鉴意义(A).王文杰.月旦民商法研究法学方法论(C).清华大学出版社,2004.151—152.

{4}黄丁全.医事法(M).中国政法大学出版社,2003.173—174,248.

{5}克里斯蒂安·冯·巴尔.焦美华译.张新宝校.欧洲比较侵权行为法·下卷(M).法律出版社.2002.389,390.

{6}王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编(M).法律出版社。2005.26.

{7}夏芸.不作为型医疗过误的期待权侵害理论[A].梁慧星.民商法论丛·第32卷(C).法律出版社,2005.207—208.

{8}杨太兰.医疗纠纷判例点评(M).人民法院出版社,2003.31.

{9}段匡,等.医生的告知义务和患者的承诺(A).梁慧星.民商法论丛·第12卷(C).法律出版社,1999.162.

{10}高也陶,等.中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究(M).南京大学出版社,2003.270,191,191.

{11}杨立新.侵权法论(M).人民法院出版社,2005.161—163.

{12}陈聪富.“存活机会丧失”之损害赔偿(A).陈聪富.因果关系与损害赔偿(C).北京大学出版社,2006.174.

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