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【期刊名称】 《河北法学》
居住权基本理论问题反思
【副标题】 评居住权的否定理由
【英文标题】 Reconsideration On the Fundamental Theoretical Issues of Right Of HabitatiOn
【英文副标题】 Valuing on the negative reasons Of right Of habitation
【作者】 曾大鹏【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 人身权【中文关键词】 居住权;人役权;物权法
【英文关键词】 right of habitation:personal servitude;property law
【文章编码】 1002—9—3933(2006)11—0106—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 11
【页码】 106
【摘要】

否定居住权的各项理由值得商榷。脱离人役权的概念体系,在物权法中单独规定居住权也是可行的。人役权制度的废弃并非铁板一块的绝对真理。居住权制度具有无法为其他制度所替代的独特功能,它并未放弃对效益价值的追求,要辩证地理解居住权的不可转让性。在居住权法律关系中,保姆一般是间接受益人。

【英文摘要】

It’s worth negotiating the negative reasons of right of habitation.Beyond the conception and system of personal servitude,it’s practicable to regulate right of habitation in property law.It’s not a truth pure and simple to abandon the system of personal servitude.The system of right of habitation has special functions that can’t be replaced by other systems.because it hasn’t lose the aim at the value of efficiency.and we should understand its inalienability dialectically.In general.the nurse is an indirect beneficiary in the privities of right of habitation.

【全文】法宝引证码CLI.A.120382    
  
  

一、同题的提出

在我国物权法的制定过程中,2002年的物权法征求意见稿首次确认了居住权制度,2005年的物权法草案第四次审议稿进一步规定了该制度。(十届人大常委会第二十三次会议审议物权法草案时删掉了居住权——编者注)居住权可以满足人们尤其是家庭内的需求、促进房屋利用、完善用益物权体系,并且我国已经有了居住权的司法经验,是肯定论者的主要理由[1]。

与此同时,肯定论者的观点遭到了针锋相对的质疑和激烈的批评,否定居住权的理由主要是:(1)在我国没有人役、地役的二元划分习惯,也没有用益权、使用权、居住权的框架体系,单独地移植居住权制度难以融入我国的物权体系。(2)各国规定居住权制度,其历史的和传统的原因要比科学的原因多。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本、台湾等相差无几,没有必要规定这一古老的、西方特有的,带有诸多缺陷的制度。(3)无论国内或是国外,人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都不是很强烈。保留居住权的房屋买卖可由附条件的房屋买卖或抵押贷款替代,遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代,家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险等完成,并且我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务,居住权的功能可以而且实际已被其他制度或规范所完成,况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。(4)从制度创立的社会成本来看,居住权的立法成本过高,传统的居住权制度丧失了效率效益,居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排{1}。创设居住权,以解决父母、离婚一方(通常是女方)、保姆的居住问题,属于无的放矢{2}。有的学者甚至断言,我国完全没有设置居住权的现实需要{3}。

笔者认为,就居住权的体系结构、渊源流变、制度功能、不可转让性、权利主体等基本理论问题,上述否定理由有诸多值得商榷之处。

二、人役权、地役权的二元结构.用益权、使用权、居住权的框架体系真的一成不变吗?

虽然比较法学家沃森先生提醒我们,“罗马法的传播,往往是个别规范群(individual blocks)的传播,而非整体性的传播。规范群是移植的重要单位,对继受新制度产生影响的是规范群,而非个别法律条文。”{4}罗马法的移植即按一项项的制度单元植入域外的法律中去。但是,从近现代各国或地区的立法实践来看,日本民法典[2]和台湾地区民法物权编就舍弃了人役权制度,而只规定了地役权制度,显然人役权和地役权的二元结构在这里遭到了否认,但我们却不得不承认这种另类的物权体系的形式理性[3]。德国民法典上的役权包括地役权、用益权和限制的人役权,但并无使用权的规定{5}。瑞士民法典规定了地役权、用益权、居住权和建筑权,其同样没有规定使用权{6},反而将类似于传统民法中地上权的建筑权作为了一种役权。可见,役权包括人役权和地役权[4],人役权又包括了用益权、使用权和居住权,这一肇始于罗马法的基本权利结构和体系并不是一成不变的,其在不同的国家或地区遭到了程度不同的增删,而我们也似乎难以从这种权利体系的损益之中发现一定的规律,作为当前我国立法应该遵循的原则。

俄罗斯联邦民法典第274、275和276条是关于地役权的规定。其第292条规定了住房所有权人家庭成员的权利{7},从权利的实质内容来看,该条规定的“住宅使用权”(第2款的用语)和“住房权”(第3款的用语),即为大多数国家谓之“居住权”者。俄罗斯的立法实践表明,脱离用益权和使用权的概念体系,单独就家庭成员的居住权在物权法中进行规定也是可行的,它依然保证了权利体系上的融洽性[5],居住权的嫁接在这里顺理成章而无断章取义之感,俄罗斯这种独树一帜的立法动向对固守罗马法传统者不无冲击。

三、如何客观、全面理解居住权的源流,人役权制度的废弃是铁板一块的绝对真理吗?

据考证,由遗嘱授予居住和奴畜使用权远在其他人役权产生之前,最初仅作为受遗赠人享有某种利益的事实,优帝一世始把它们正式列入人役权{8}。此后,1804年法国民法典{9}、1857年智利民法典、1907年瑞士民法典、1942年意大利民法典{10}、1960年埃塞俄比亚民法典{11}、1975年阿尔及利亚民法典{12}、1995年俄罗斯联邦民法典(第一部分)以及1999年澳门民法典{13},均继受了居住权制度。在德国,除了1900年的民法典,1951年的《关于居住所有权及长期居住权的法律》(简称为《住宅所有权法》)也有居住权的规定。为了履行欧共体指令第94/47号指令,德国于1997年制定了《分时段居住法》,并被纳入到民法典第481条及其以下条款中。而日本民法典施行于1898年,台湾地区所适用的民法典则是南京国民政府时期于1929年至1930年分编分期公布与实施的。由上可见,只是以罗马法和法国、德国、意大利、瑞士的民法典为例来考察居住权的源流,这种做法并不严谨。在时间序列上,居住权制度在民法中的出现其实是时断时续的,并且从主流情况来看,其间或中断了之后,又迅速续起,颇有“春风吹又生”的态势,我们似乎不应将居住权在日本和台湾地区的中断作为一种历史的必然性来理解,德国一而再、再而三地健全和完善居住权的规定就充分表明了这一点。另外,当我们要从历史的印迹中去寻找居住权在日本和台湾地区中断的原因,似乎更不应该忽略其在中断了之后又迅速在各国或地区续起的原因。

虽然日本和台湾民法都没有继受人役权制度,但有些学者对此进行了程度不同的反思,并非所有的学者都认同这种做法,这至少表明人役权制度的废弃并非铁板一块的绝对真理。我妻荣指出,不少人认为,他人企业财产之使用收益权有必要受到物权性保护。而法律仅就作为不动产使用收益权之租赁权谋求物权化,这种态度显然是不够的。此时,“人役权”制度,大概还有被利用的价值。德国民法承认限制的人役权和一般的人役权,这很值得参考{14],台湾学者史尚宽{15}、谢在全基本上持同样的观点{16}。郑玉波则认为:“惟日本民法以‘人役’一项该国无此习惯,且复有碍于经济流通,故仅取地役权。我国虽非无此习惯(我国各地常有指定某项土地之收益,作为嫁奁或养老之费用者,即属人役权性质,又刘志敏先生主张我国典权亦有罗马法人役权之性质),然仍仿日本立法例,仅设地役权,盖着眼于人役权之有碍于经济流通,故舍之。”[6]这种观点,与“地役权”立法理由所称“台湾地区习惯亦与日本相同”{17},恰好相左。陈朝壁也认为台湾民法第1204条其实类似于人役权制度[7]。台湾学者的观点其实承认了实质意义上的人役权制度在台湾的存在,这充分表明了人役权制度的实质合理性,也显现了罗马私法中人役权理论惊人的社会解说力。苏永钦则明确指出,“和这些大陆法系国家比起来,我们民法上的役权就没有道理地少了很多”,“其中最明显的漏洞就是存在于大多数国家的居住权(属于一般的人役权或单独规定),以致这方面的需求到今天仍只能用租赁方式来满足,借民法物权效力的特别规定,乃至土地法对承租人的保护规定来补强,但公示性既不够,使用人也无法取得完全的物权地位”。{18}

可见,在立法和学说当中,我们都不能把居住权中断的原因绝对化了。事实表明,居住权制度并非“古老的、西方特有的,带有诸多缺陷的制度”。居住权制度虽然产生于古老的罗马法,但同样存在于近现代的经典民法典之中;居住权制度不惟西方国家所独有,东方国家也有这一制度,尤其不能忽略我国澳门民法典已规定了居住权制度这一事实;居住权制度在其产生之初确实存在一定的缺陷,但其在各国继受的过程中渐次被改进和完善。

四、居住权制度的独特功能可以为其他制度所替代吗

其一,就养老功能,保留居住权的房屋买卖不能被附条件的房屋买卖或抵押贷款所替代。辨析它们之间的差异的关键在于,附条件的房屋买卖或抵押贷款中附的是何种条件。在我国现行法律框架中,可资利用的有保留所有权的房屋买卖。在保留居住权的房屋买卖场合,出卖方获得房屋价款来养老,同时保留居住权,并将所有权让渡给买受方;而在保留所有权的房屋买卖中,出卖方保留了所有权,买受方仅获得房屋债权而已。由此,买受方在前者中处于所有权人地位——虽然仅是虚所有权,在后者中处于债权人地位,基于物权与债权的不同,买受方在这两个不同的场合中将受到迥然不同的法律保护。而“附条件的抵押贷款”这一说法本身就令人费解。抵押人贷款的目的是为了养老,所贷之款将用于生活消费,这基本上注定了抵押人到期将无法履行其还款义务,抵押权的实行效力必然要及于房屋,抵押人在此后就面临无房可住的问题,因此抵押贷款中所附的条件只能是抵押人在有生之年均得居住其房屋——这其实就是以契约的方式约定保留居住权的条件,舍此条件根本无法保障抵押人的居住利益,因为抵押贷款中不可能保留抵押人的房屋所有权,而这个条件在将抵押房屋折价、变卖和拍卖之前,对抵押人并没有实际意义,因为他作为房屋所有权人的地位没有改变,仍能居住于该房屋;在将抵押房屋折价、变卖和拍卖时,这个条件才显现了其约束力,但此时却又转变成保留居住权的买卖问题了——由此可见,其最终未能绕过保留居住权的买卖。故,要达到与保留居住权的房屋买卖同样的功能,附条件的房屋买卖或抵押贷款中的条件必然是保留居住权,这样的话,后二者除了与前者称谓不同,根本就无法否定反而正借助了居住权的制度功能。谨防骗子

其二,遗嘱遗赠设定居住权不能被附条件的遗嘱或遗赠所替代。在这里,同样的追问依然不容回避,即附条件的遗嘱或遗赠中附的是何种条件。与上文的分析思路和基本结论一样,要达到同样的目的,所附条件只能是为第三人设定居住权,这不是所谓的“殊途同归”,本质上走的就是同一条道路。

其三,居住权不能被物权化的租赁权所替代。在现代民法中,由于“买卖不破租赁”、承租人的优先购买权和共住人的继续承租权等方面的规定,租赁权渐次获得物权性。但无论如何,物权和债权的概念区分仍是民法财产法结构的支撑点{19},作为物权的居住权与作为债权的租赁权具有明显的区别:一是设立不同。租赁权因合同而设立。居住权除了通过合同,还可因时效、法律规定、法院裁判等设立。二是效力不同。居住权具有优先效力和绝对的对世效力,居住权人还享有物上请求权。而租赁权作为债权,是相对权、对人权,一般不得对抗第三人。三是权利内容不同。租赁合同是有偿的,但居住权可以是无偿的;出租人对其出租物负有维修义务,但虚所有权人对居住权标的物一般仅有大修义务;居住权人对住房的改良或改善不为侵权,只不过一般不享有返还请求权或赔偿请求权,但承租人擅自对租赁物进行改善或增设他物,是为侵权行为,出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。四是可转让性不同。经出租人同意,承租人可以进行转租。但极少数国家完全禁止居住权租赁或让与第三人。有的学者赞赏澳门民法典第1648条规定的法定租赁权[8],这种租赁权由法官依职权设定,租赁合同的条件也由法官确定,故法官的自由裁量权较大——但这正是以此种方式解决离婚一方的居住问题的不妥当之处,同时也背离了债权法作为任意法的性质。相较之下。居住权需遵循物权法定原则,其内容被固定化,可以避免法官的擅断。另外,法国虽然将长期租赁权归类为物权,但同时也承认居住权在法国物权体系中的独立地位,长期租赁权与居住权是并存关系{20}。

其四,居住权制度不能被住房社会保障制度所替代。为了保障公民的基本住房权利,解决一些中低收入家庭的住房问题,我国逐渐建立起了多层次的住房社会保障制度,提供经济适用住房,启动安居工程,提供廉租住房。但是,这几项住房社会保障措施都是以城镇家庭为关注对象,这种居住利益是通过公法和社会法由国家有偿提供,具有明显的社会性。而民法中的居住权制度,法定居住权局限于家庭成员之间相互享有,这种居住利益是通过私法由家庭内部成员无偿提供,具有家庭的伦理性;意定居住权则主要是以市场交易的方式获得的。因此,居住权与住房社会保障的制度基础、

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}梁慧星.我为什么不赞成规定“居住权”(A).梁慧星.民商法论丛·第32卷(C).法律出版社。2005.569—572.

{3}房绍坤.居住权立法不具有可行性(J).中州学刊,2005,(4):72—74.

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{5}陈卫佐译.德国民法典(Z).法律出版社。2004.

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{16}谢在全.民法物权论·上册(M).中国政法大学出版社。1999.423.

{17}王泽鉴.用益物权·占有·民法物权第2册(M).中国政法大学出版社,2001.73.

{18}苏永钦.走入新世纪的私法自治(M).中国政法大学出版社.2002.248.

{19}尹田.物权法理论评析与思考(M).中国人民大学出版社。2004.51—63.

{20}尹田.法国物权法(M).法律出版社.1998.24—26.

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{22}(德)鲍尔·施蒂尔纳.张双根译.德国物权法·上册(M).法律出版社。2004.655.

{23}(德)沃尔夫.吴越,李大雪译.物权法(M).法律出版社,2004.68.

{24}张鹏役权的历史溯源与现代价值定位(A).梁慧星.民商法论丛·总第18卷(C).金桥文化出版(香港)有限公司,2001.500—503.

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