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【期刊名称】 《科技与法律》
我国外观设计定义之应然性重构
【作者】 胡充寒【作者单位】 佛山市中级人民法院
【分类】 专利法【中文关键词】 外观设计;判断标准;定义重构
【文章编码】 1003-9945(2009)06-0069-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 69
【摘要】 我国学界关于外观设计的授权条件、保护范围、侵权判断标准等的争论,归根结底,都是外观设计的概念不清所致。从外观设计专利保护的宗旨看,并结合国际组织以及代表性的几个国家或地区有关外观设计的界定,有必要重构外观设计的定义,强调外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并具有新颖性和创造性的适于工业应用的设计。
【全文】法宝引证码CLI.A.1152017    
  外观设计专利保护的宗旨无疑是对外观设计的创新活动的保护,从这个保护宗旨出发来反思外观设计的定义,可以发现我国学界关于外观设计的授权条件、保护范围、侵权判断标准等的争论,归根结底,都是外观设计的概念问题。本文试图从外观设计专利保护的宗旨出发并通过对国际组织以及代表性的几个国家或地区有关外观设计的界定进行分析,以期寻求外观设计的共同点,并在此基础上重构外观设计的定义。
  一、国际组织及外国或地区对外观设计的界定
  (一)国际组织对外观设计的界定
  WIPO的《知识产权法教程》指出,“工业品外观设计属于美学领域,但是同时又是作为工业或手工业制造品的式样的。一般说来,工业品外观设计具有装饰性或美学的外表。装饰的外表可以由物品的形状和/或图案和/或色彩组成,装饰的或美学的外表必须对视觉具有吸引力。”
  《发展中国家工业品外观设计示范法》第2条(1)对工业品外观设计定义为,“任何线条或颜色的组合或者任何与线条或颜色有关的立体形式,只要能给一个工业品或工艺品一个特殊的外观并可作为一个工业品或工艺品的样式,均被认为是一个工业品外观设计”,并且规定:“完全是为了获得技术效果的设计,不能得到外观设计保护”。{1}
  欧盟共同体外观设计法第3条规定,“外观设计是由线条、轮廓、色彩、形状、产品自身和/或其装饰物的纹理和/或材料等特征所产生的整个产品或者产品的一部分的外观。产品指任何工业产品或者手工业制品、包括包装、样式、图解符号和印刷字体,还有用以装配成组合物的部件,但是计算机程序除外。组合物指由若干能被替代的组件组成的能够拆卸和重新组装的产品。”
  (二)外国或地区对外观设计的界定
  美国将外观设计称为design patent(设计专利),其专利法第16章为“外观设计”共有三条,即第171条“外观设计专利”、第172条“优先权”和第173条“外观设计专利保护期”。“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计,其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。”“本法与发明专利有关的规定,适用于外观设计专利,除非另有规定。”该规定明确了获取外观设计专利的三个要求:即产品、装饰性、新颖性。获取外观设计专利,还必须符合发明专利中的“非显而易见性”的要求。
  英国RDA2001(注册外观设计法)规定,外观设计是指由产品的特征,尤其是产品的线条、轮廓、颜色、形状、质地或纹理构成的产品的整体或一部分的外观或其装饰。注册外观设计主要保护产品中能够引起消费者视觉美感的设计部分。产品可以包括外观(型式及包装)、图像标志(包括计算机图像)及印刷版面,却不包括计算机程序。
  澳大利亚1906年法(2001年修订)认为,工业品外观设计是指应用于一件物品的形状、外形、图案或装饰性特征,它旨在完成的物品中能用眼来判断的东西,而不包括构造的方法或原则。{2}
  日本将外观设计称为“意匠”,《意匠法》第2条对外观设计定义为,由物品(包括物品的部分)的形状、图案、色彩或其结合构成的,能够引起视觉上美感的设计。{3}
  德国外观设计法对外观设计没有一个明确的定义,但专利局写的申请人须知中有段定义,即“外观设计保护的对象是两维或三维工业品的造型或色彩,这些造型或者色彩通过视觉传递能引起人的美感并应具备再现性。”{4}2004年生效的德国《外观设计改革法》规定,“在本法意义上,第一,外观设计是指一个完整的产品或其一部分在两维或三维上呈现的外观形式,该外观形式特别是通过产品本身或其装饰件的线条、工业品或手工产品,轮廓、色彩、构造、表面结构或材料的特征表现的;第二,产品包括任何包装、装潢、图标、印刷字样以及装配到一个复杂产品上的零部件。计算机程序不视为产品。”{5}
  法国将外观设计界定为所有新设计、新造型、新工业品,它们或因产生了具有新特点的、清晰可辨的形状,或因产生了合适而新颖的外貌的一个或多个表面特点而区别于其同类物。{6}1902颁布的法国版权法规定,一切工业品外观设计(包括已经受到工业产权法保护的外观设计),均受版权保护。{7}这种“双重保护”的前提是要履行一定的手续。
  《巴西工业产权法》第11条规定,“工业品外观设计是指在工业或商业上,可以依手工、机械、化工、机械或化学方法(单独或联合使用),应用与产品装饰的线条或彩色的新的安排或组合。”另外,根据该法第12条及13条的规定,工业品外观设计还包括对已知部件进行新的组合而使产品具有其本身特点的外观设计,但是雕刻、建筑、绘画、雕版、摄影等纯艺术性的设计不属于外观设计专利的保护范围。{8}
  我国台湾地区称外观设计为新式样,其“新式样专利法”第106条规定,“称新式样者,谓对物品之形状、花纹、色彩或其结合之创作。”第107条第1款规定,“凡新式样,无下列情事之一者,得依本法申请取得新式样专利:一、申请前有相同或近似之新式样,已见于刊物或已公开使用者。二、有相同或近似之新式样。申请在先并经核准专利者。”第107条第2款规定,“新式样系熟习该项技术者易于思及之创作者,虽无前相所列情势,仍不得依本法申请取得新式样专利。”以上规定的含义为,“对于物品之形状、花纹、色彩或其结合之创作,具新颖性及创作性者,得以本法申请专利。因此,对于一般性之设计,纵使申请日前未见诸公开,亦无法取得新式样专利。”{9}
  二、国际组织以及其他国家或地区对外观设计界定之异同
  比较前述各国及地区法律中对外观设计的定义,可以看出虽然对于外观设计的客体范围和保护制度各异,但外观设计的构成要素几乎是相同的,都可以大致概括为形状、图案和色彩。外观设计所关注的是由形状、图案、色彩所综合形成的视觉印象。虽然与发明专利同属于对产品的创造劳动,但是外观设计追求的是耳目一新的视觉印象,而发明追求的是技术上的改进、功能上的完善。虽然外观设计与发明不可避免地存在着对于产品的形状保护上的交叉,但是各国及地区立法对于两者立法价值的定位区分是明显各异其趣的。{10}
  因为各国立法政策、制度设计和价值取向、政策有所不同,而且,社会发展日新月异,因此要对外观设计作出一个统一的定义并不容易。例如,美国明确了获取外观设计专利的三要素,还要求必须符合发明专利中的“非显而易见性”。英国则要求外观设计必须具备形状、构造或装饰方面的特性,且这些特性可以引起人们的视觉感受。澳大利亚区别于英国的特征在于强调了外形,并且特别强调了这些特征旨在完成的物品中能用眼来判断的东西,而不包括构造的方法或原则。日本在外观设计的要素上表明了由物品的形状、图案、色彩或三者结合构成的,且与英国一样强调了这些要素必须能引起视觉上美感的设计。德国虽然对外观设计没有一个统一的概念,但其提供的申请人须知表明了必须具备两维或三维工业品的造型或色彩,且这些造型或者色彩通过视觉传递能引起人的美感并应具备再现性。法国采用的新措辞是新设计、新造型、新工业品,并且法国并没有像英国和日本那样强调美学和视觉效果,而是在表达上采用了它们或因产生了具有新特点的、清晰可辨的形状,或因产生了合适而新颖的外貌的一个或多个表面特点而区别于其同类物,实际上这个特征等同于美国对外观设计的新颖性要求。巴西则采取了整体与例外的方法对外观设计进行表述。而我国台湾地区的外观设计则建立在“不易思及”基础上的“创作性”的提法很有启发意义,它揭示了外观设计的创作标准问题,这与日本外观设计法提出的创作性有相同之处。尽管各国和地区对外观设计的定义各不相同,但是,通过分析我们可以看出,各国一般都规定外观设计由形状和图案构成;对于色彩,则有的国家将之明确规定于法律之中,而有的国家却将之视为图案的一部分,未在法律中单独列出。
  通过分析对比可以看出,我国对外观设计的定义与日本基本相同,都是指产品或者物品的形状、图案、色彩的设计,有美感和适合工业上应用的条件要求。但我国没有重点突出外观设计的创作,也没有直接提出外观设计的创作性问题,但在有关确认外观设计的创作美感问题上,隐含了以美术方法进行创作的意思。这一特点与德国、法国等西欧国家以及亚洲国家或地区直接确认外观设计的创作属性形成了鲜明对比。
  三、我国外观设计定义之应然性重构
  我国的外观设计专利制度长期以来混淆了设计的本质和功能,将设计的标记识别功能当作了外观设计专利保护的根据,外观设计专利制度实质上成了商标法下的一个次位法。笔者认为,应在选取正确的、有充分的正当性理由支撑的赋权方式的基础上,重新界定外观设计的定义以及构成要件。
  (一)外观设计能否脱离产品而存在
  目前学术界对此存在两种不同的观点。一种观点认为外观设计是产品的外观设计,不能脱离产品而存在;脱离具体产品的外观设计是不能获得外观设计专利权的。专家学者从我国专利法及其实施细则的明确规定中寻找依据,并且进一步认为,尽管发达国家有两者分离的立法趋势,但我们应当考虑国情不应盲目地跟在发达国家背后亦步亦趋,而应当强调外观设计与产品相结合。有学者指出,我国正在崛起为世界制造大国,坚持外观设计是产品的外观设计,有利于进一步发展我国的制造业。另一种观点认为,外观设计可以与产品脱离,即外观设计不必一定是产品的外观设计,其可以脱离产品而得到专门保护。持该观点的学者认为我国专利立法的宗旨是保护外观设计而不是产品,并不要求外观设计必须与产品相结合才能得到专利法保护。例如欧盟对外观设计

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【参考文献】 {1}刘秀臣.外观设计知识产权保护的立法模式[J].广西社会科学,2001, (2): 106.
{2}吴拓.新专利法基础教程[M].广州:中山大学出版社,2004: 42-43.
{3}何勤华,方乐华,李秀清,管建强.日本法律发达史[M].上海:上海人民出版社, 1999: 292.
{4}刘世荇,赵嘉详.在德国如何取得外观设计登记[C]//国家知识产权局条法司.专利法研究.北京:专利文献出版社,1992:135.
{5}知识产权法[M].徐亮,译.武汉:武汉大学出版社,2003: 275.
{6}工业品外观设计的法律保护模式[EB/OL](2006-01-26)[2009-08-22]. http://www.wwel23.net/Aritcle/LUNWEN/FL2006 01 26 32450 8.htm.
{7}郑成思.权利冲突与外观设计保护[EB/OL] [2009-08-22].http://www.hzip.gov.cn/ysaf/yasfeirong.asp?knum=798.
{8}巴西工业产权法[EB/OL](2008-12-03)[2009-08-22]. http://www.191law.com/showLawlnfo.asp?LawType=Law_BXCN&ArticleNo=153473.
{9}台湾“经济部标准局”.专利审查基准[R]. 1996: 311.
{10}国家知识产权局外观设计学术委员会.外观设计相同和相近似判断主体研究[R].2007: 63-67.
{11}北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权诉讼实务研究[M].北京:知识产权出版社,2008.
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