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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
环境保护税创制:功能主义和规范主义之辩
【副标题】 以超标排污行为可税性问题为中心【作者】 刘志坚
【作者单位】 武汉大学环境法研究所{2016级博士研究生}【分类】 环境法学
【中文关键词】 环境保护税;超标排污行为;可税性;功能主义;规范主义
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 56
【摘要】 我国环境保护税创制采取了问题式的功能主义立法路径,解决了排污费立法层级低、征收管理使用不规范、强制性与权威性差以及排污费异化为部门创收手段等问题。超标排污行为因违反强制性的污染物排放标准而具有公法上的违法性,对其应设定第二性义务即法律责任,不应设定第一性义务即纳税法律义务,超标排污行为不具有可税性。超标排污费的惩罚性与税收的非罚性不兼容,将超标排污费转化为环境保护税的功能主义立法路径会损害环境法律的逻辑一致性、形式规范性及法律的整全性,对之应采取规范主义路径进行主题式立法进行矫正。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248778    
  一、我国环境保护税立法的功能主义路径选择
  2015年6月10日国务院法制办公布了《中华人民共和国环境保护税法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),引起广泛关注和讨论,在诸多问题上出现较大争议。其中,关于对应税大气污染物、水污染物排放浓度值、排放总量超标而加倍征收环境保护税这一规定的合理性与合法性问题备受关注并极具争议。[1]2016年9月3日全国人大常委会法制工作委员会公布的《中华人民共和国环境保护税法(草案)》第13条规定“纳税人排放应税大气污染物和水污染物的浓度值低于国家或者地方规定的污染物排放标准50%的,减半征收环境保护税。”正式颁布的《中华人民共和国环境保护税法》第13条规定“纳税人排放应税大气污染物或者水污染物的浓度值低于国家和地方规定的污染物排放标准百分之三十的,减按百分之七十五征收环境保护税。纳税人排放应税大气污染物或者水污染物的浓度值低于国家和地方规定的污染物排放标准百分之五十的,减按百分之五十征收环境保护税。”从草案和最终通过的法律文本看,在字面上取消了对应税大气污染物、水污染物排放浓度值、排放总量超标而加倍征收环境保护税,代之以排放低于污染物排放标准一定量值情况下的环境保护税的减征。其内容实质仍然是应税大气污染物、水污染物排放浓度值、排放总量超标的,要较应税大气污染物、水污染物排放低于污染物排放标准一定量值的情况加重征收。《环境保护税法》的颁布,使排污费从立法层面上初步完成了到环境保护税的平移。
  对应税大气污染物、水污染物排放浓度值、排放总量超标而加重征收环境保护税的争议的焦点在于超标排污行为在法律上的可税性问题。一种观点认为,对排污行为应当征收环境保护税,对超标排污加倍征收环境保护税具有合理性和合法性;另一种观点认为,对排污行为应当征收环境保护税,但对超标排污这样一个违法行为加重征收环境保护税却值得商榷。前者坚持工具理性,在环境保护税立法创制的过程中采取功能主义路径。我国环境保护税的创制是以问题为导向,是为解决排污费立法层级低、征收管理使用不规范、强制性与权威性差以及排污费异化为部门创收手段等问题而进行的。随着《环境保护税法》的实施,这些问题将得以解决。我国环境保护税的创制不是以主题为导向的,它不是围绕环境污染行为的负外部性的法律解决路径展开主题式立法,未能将解决环境污染行为的负外部性的费税、制裁等法律方法和路径统筹协调体系化,这是前者关注的出发点。后者注重环境法律的逻辑一致性、环境法律的形式规范性及环境法律的整全性。环境保护税创制中的工具理性与环境保护税创制的功能主义路径会在一定程度上损害环境法律的逻辑一致性、环境法律的形式规范性及环境法律的整全性。
  二、排污行为的违法性界分及超标排污费的惩罚性
  (一)超标排污行为的违法性界分
  根据排污行为是否符合污染物排放标准,排污行为可以分为达标排污行为和超标排污行为。对排污行为进行这种分类的法律意义在于两者在公法的合法性上存在差异。尽管都会造成环境污染,但达标排污行为具有公法上的合法性,超标排污行为具有公法上的违法性,属于公法上的违法行为。
  理论上,“污染物排放(控制)标准,是指为了实现国家的环境目标和环境质量标准,对污染源排放到环境中的污染物的浓度或数量所作的限制规定。”[2]原田尚彦先生认为“排放标准,是对公害发生设施的设置者课以直接遵守义务的标的,因此它具有法规的性质”。[3]金瑞林先生认为“污染物排放(控制)标准具有法律约束力,超过标准排污要承担相应的法律责任。”它是确认排污行为是否合法的根据。[4]韩德培先生也认为污染物排放标准具有法律约束力,是判断排污行为是否违法的客观标准。[5]蔡守秋先生认为“污染物排放标准是认定排污者的排污行为是否合法以及应否履行相应的法律义务和承担相应的法律责任的根据之一。”[6]
  立法与执法实践中,超标排污行为因违反的污染物排放标准具有公法的性质而属于公法上的违法行为。我国现行的环境法律也对超标排污行为规定了罚则,明确了其违法行为的性质。如2017年6月27日修订的《水污染防治法》第83条第1款规定,超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治,并处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。再如2015年8月29日修订的《中华人民共和国大气污染防治法》第99条和123条规定,对超过大气污染物排放标准的,责令改正或者限制生产、停产整治,并处十万元以上一百万元以下的罚款的行政处罚;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭;受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚。又如2016年11月7日修正的《中华人民共和国海洋环境保护法》第73条规定,超过标准向海洋排放污染物的,由海洋环境监督管理部门责令停止违法行为、限期改正或者责令采取限制生产、停产整治,并科处以三万元以上二十万元以下的罚款的行政处罚;拒不改正的,可自责令改正之日的次日起,按照原罚款数额按日连续处罚;情节严重的,报经批准,可以责令停业、关闭。另外,2014年4月24日修订的《中华人民共和国环境保护法》第60条、第68条也规定对超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的行为应当予以查处。
  (二)超标排污费的惩罚性
  孟德斯鸠说,“我们应当用法律去阐明历史,用历史去阐明法律。”[7]以历史化的方法思考问题,“必须把眼前的一切事物都作为生成、发展而来的东西来理解”。[8]我国的环境保护税是由排污费演变转化而来。从排污费的发生演变历程,可以看出,除噪声排污费外,排污费经历了从超标收费向排污收费的转变。
  有观点认为,排污费具有非罚性。[9]笔者不同意这一观点。我国的排污费最初是以超标排污行为为对象征收的,对达标排污不征收排污费,对超标排污才征收排污费。污染物排放标准是强制性标准,排污者具有遵守之法律义务,对超标排污行为征收排污费,从立法意图和执行实效上,都具有明显的惩罚性。1982年8月23日颁布的《中华人民共和国海洋环境保护法》甚至将缴纳排污费作为一项法律责任来加以规定。噪声排污费自设立以来,征收对象一直限定在超排放标准排放环境噪声范围内,噪声污染排污费一直具有惩罚性。其它排污费在完成从超标收费向排污收费的转变之后,排污费的惩罚性发生变化,但却未完全丧失。基于法律实践的分析,可以认为,达标排污行为不具有公法上的违法性和道德上的非难性,因此,针对达标排放行为征收的排污费不具有惩罚性;超标排放污染物的行为,一方面违反作为环境法强制性规定的污染物排放标准而具有公法上的违法性,另一方面也具有道德上的非难性,所以对超标排放行为征收的排污费,从立法目的和执行实效上仍然具有惩罚性。对超标排放污染物加倍征收排污费就是超标排污惩罚性的具体体现。如2003年2月28日颁布的《排污费征收标准管理办法》的附件《排污费征收标准及计算方法》规定,对超过排放标准的污染物,应在该种污染物排污费收费额基础上加1倍征收超标准排污费。再如2014年9月1日发布的《关于调整排污费征收标准等有关问题的通知》(发改价格[2014]2008号)规定:对污染物排放浓度超标或排放总量超标的企业,按征收标准加一倍征收排污费;对污染物排放浓度和排放总量都超标的企业,按征收标准加二倍征收排污费。又如《环境保护部办公厅关于执行调整排污费征收标准政策有关具体问题的通知》(环办[2015]10号)规定,企业废水排放口、废气排放口排放的污染物浓度超标或排放量超过规定排放总量指标的,按规定的征收标准加一倍征收排污费。超标、超排放总量产生的污染物排放量,按规定的征收标准加一倍征收排污费,应分别计算。
  三、环境保护税立法中超标排污行为可税性的法理冲突
  (一)可税性的源起
  可税性作为一个概念最早由张守文教授针对财产和所得这一征税客体而提出。他提出的可税性包括“经济上的可税性”和“法律上的可税性”,前者指“征税要考虑经济上的可能性与可行性”,后者指“征税还必须要考虑法律上的合理性与合法性”。[10]其时,学界和实务界就违法所得(或收益)的可税性展开激烈的争论甚至超出学界和实务界而扩展至社会大众层面。在学界的争论中形成了泾渭对立的两派观点。一派观点认为违法所得(或收益)不具有可税性,该主张从三个方面论述违法所得(或收益)不具有可税性。其一,传统税法理论认为,列入征税对象意味着国家承认了其合法性,合法所得才能列为征税对象,对非法所得应予没收或取缔,不应纳入征税对象范围。[11]其二,法律有先天的道德属性,对非法收入征税违反中国传统义利观,也损害法律的正义性。[12]其三,税收的普遍征收原则中的“普遍”指的是纳税主体的普遍性,而非指纳税主体收入的普遍性,应税所得应具合法性并不违背税收的普遍征收原则;对“违法所得”征税,既难于实现有效课征,又不能矫正“违法所得”所带来的不公正;应税所得的合法性并不要求征税机关征税时确定征税对象合法与否,不会因此影响征收行为之效率。[13]
  另一派观点认为违法所得(或收益)具有可税性,该主张从五个方面论述违法所得(或收益)具有可税性。其一,应对违法所得进行征税,否则会造成税源流失,同时对纳税的合法所得来讲就不公平;[14]其

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