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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
网约车规制策略转向:从整体管控到技术治理
【作者】 莫林【作者单位】 西南政法大学行政法学院{博士研究生}
【中文关键词】 网约车;整体管控;合作框架;技术治理【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 139
【摘要】 整体管控逻辑下,网约车的规范体系因循旧制,规制手段陈旧失当,在实施中催生法律规避与逆向选择。要扭转“规制失灵”局面,首先需分离“整体”规范基础,以中央框架性立法与地方试验性立法的组合重建规范体系;而后以技术治理思维取代管控逻辑,重构政府与平台协作框架,实行“分享治理”。其间,政府主管经营资质、市场垄断与信息安全,平台就日常运营自我规制;双方密切合作,在从业者准入、标准设定和劳动关系上展开技术治理。在改良必要经典工具的同时,技术治理更强调信息和信用工具等技术手段的运用和优化。监管权力与技术权力的合作与制衡,是技术治理的核心要义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248780    
  
  近年来,网约车在中国迅速流行,其平台用户在2016年12月已达1.68亿。[1]为避免这一新兴业态无序扩张,监管部门基于管制立场,试图为之创设全面的规制框架。但囿于经验缺乏、认知偏差以及传统行业的抵制,现有监管体系在设计理念、对象区分、工具选择等方面问题迭出,地方的细化落实更是弊端丛生。学界对此多有批评建议,但较少建立在对规制现状的切实观察与及时总结之上,亦难就改革方案形成清晰图景。尽管“政府管平台、平台管司机”、[2]合作治理、[3]系统框架、分层分类结构[4]被渐次提出,但其具体架构依然是雏形。为就网约车规制的优化路径作进一步探索,本文首先以十五个国家中心城市[5]的立法措施为样本,对规制现状展开实证分析,剥离从规范体系到规制实效的层层困境;而后围绕规范体系重建、规制框架调整和规制工具优化作具体研讨,论证从整体管控到技术治理的改良路径。
  一、网约车规制的现实困境
  (一)规范体系因循旧制
  对于网约车,无论中央还是地方,皆不存在现成的规范体系。监管者要么重新创制,要么“嫁接”于“类似”行业既有体系之上,藉此为许可管制提供依据。后者已成为监管者的首选。一旦旧有体系本身根基不稳,新兴产业便受制于一套既不“合身”、又不合法的规范框架。网约车合法化过程中,主管部门径行将之纳入旧有巡游车许可体系,而这一“旧瓶”本身并不具备完整的设定依据,其所依凭的是一份国务院《决定》。[6]该《决定》不仅未及时上升为法律或行政法规,其表述更相当笼统且要素不全,[7]几乎不具规范意涵。这样的“设定依据”令后续的具体规定和实施无法不带有“先天缺陷”,为以“规定权”之名僭越“设定权”、随意增设许可条件大开方便之门。在此背景下,包括《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)在内的三部部门规章[8]对申请条件、审核流程、经营协议内容、经营期限、续签考核、驾驶员考试等各环节作出规定,实际上已僭用许可“设定权”。地方规范体系更显混乱,不仅大量采用连“规定权”都不具备的规范性文件进行“细化”,[9]更围绕平台机构、经营时间、驾驶员户籍、驾照、驾龄、车牌、车龄、车型和排量等方面增设严苛指标。我国《行政许可法》颁行已逾14年,但许可体系内仍残留不少违法设定事项。若监管者怠于为网约车新设专门的规范体系,而动辄运用“嫁接”之术,合法性隐患便难以革除。
  (二)规制手段陈旧失当
  在规制手段选择上,监管者本能般沿用传统措施,怠于探索更科学有效的新工具。不少地方要求平台在本地设立分支机构甚至企业法人,无谓加重企业负担。[10]一些城市强令平台24小时不间断经营,不当干涉企业自主经营权。[11]各地普遍沿用最简单粗暴的户籍、牌照甚至驾照限制措施,阻止外地资源进入本地市场。[12]不少城市照搬巡游车事前考试制度,将《暂行办法》规定的“考核”限缩为巡游车驾驶员历来必经之“考试”,人为取消考核形式的多样、灵活性。[13]小部分城市还保留对运价的指导或管控权。[14]更有个别城市对平台、车辆和驾驶员作出三重限制,要求车辆与驾驶员承诺在同一时间内只接入一家平台,[15]平台须对此负责。[16]这些妨害企业自主经营权和公民自主就业权的规定反映出监管者对传统手段的“路径依赖”。
  不惟如此,对事前审批型手段的倚重和藉此“毕其功于一役”的冲动极易导致对事中事后监管的轻忽:符合轴距和排量标准似乎就能确保行车安全;驾驶员只要通过岗前考试,此后的服务质量仿佛便有所保证——这样的逻辑仍明晰可辨。尽管事前审批有其功用,“但当后续监管薄弱时,政府担保反而造成一种错位的信任机制,并导致规制失灵”。[17]传统巡游车服务质量堪忧就是典型:其准入门槛高、事前审查严而日常监管不足甚至缺位。网约车若循规蹈矩,恐亦将落入疏于日常监管的窠臼。其实,网约车的事前审批在线下进行,成本较高;而事中事后监管主要利用技术手段在线上展开,成本反而较低。若罔顾此特性,依旧倚重事前审批,监管资源必然错配,实施效果亦大打折扣。
  (三)规制效果适得其反
  规制设计尚非科学合理,实施效果必然不尽人意。调研结果显示,《暂行办法》及地方细则并未获得良好执行,尤其在一些二线城市被或多或少地松懈甚至搁置。相当一部分司机未取得《驾驶员证》便上路,亦未受到严格排查。即便车辆、驾驶员均不合规,也不妨碍平台注册和照常载客。平台的资质审查动力严重不足——严格清查必然导致用户量锐减,影响规模收益,何苦为之?执法部门的路面筛查成本高昂,只能抽查机场、火车站等重点领域,往往力有不逮。
  被监管者亦很快发展出新的规避策略,“创造性服从”[18]再次流行。新政后,不少轴距、排量不达标的车主重新从汽车租赁公司承包达标车辆投入运营。可是,颁布《暂行办法》的目的之一就是打破灰色时期的“四方协议”规避框架,简化、厘清法律关系:允许私家车主直接与平台订立劳动合同,取消汽车租赁和劳务派遣公司的不必要介入。而对车辆指标的限制再次将车主逼回新的“三方协议”,不可不谓适得其反。更有甚者,一些无良汽车租赁公司利用信息不对称,谎称新政后依然需要携车挂靠才能办理《运输证》,骗取车主挂靠费。
  规范体系、规制手段及效果上的种种弊端,源于对网约车的整体管控逻辑。“整体”不仅表明监管者企图调控运行的方方面面,更意味着网约车必须与传统行业一道被整合入更大的监管名录中;而“管控”则强调规制手段与策略上的“管制”与“控制”倾向。这种局面并不令人意外,不仅因为“强政府”传统让我们习以为常,更在于面对新兴产业,监管者往往沿循“全有或全无”策略:要么将之径行纳入旧有规制框架,要么任其发展、自生自灭。[19]网约车遭遇的显然是前一类。要扭转此局面,首先需分离规范体系,消除“整体”规制的规范前提;而后以技术治理思维取代管控逻辑,重塑规范体系和治理框架,调整经典规制工具,优化技术治理手段。
  二、重建技术治理规范体系
  技术治理,是以技术作为主要手段的社会治理模态。鉴于作为规制工具的技术和作为治理对象的技术皆处于快速变迁之中,技术治理的规范体系要为技术嬗变预留空间。是故,中央框架性立法与地方试验性立法的组配是较理想的建构模式。
  在中央层面,网约车与巡游车的本质差异决定了其应拥有独立的规范体系。鉴于行政许可在当前监管中仍属必要,依靠行政法规设定独立许可并构设监管框架或是较好选择。许可类型上,一般许可足以构设宽松框架,为备案、认证等低干预措施的配套运用预留空间。
  如果中央规范构建短期内难以实现,地方的自主创设便无由拖延。以网约车为代表的分享经济关涉地方公共产品补充、资源配置优化及就业拓展,其监管主要是一项地方事务。虑及行政许可仍被采用,规制对象尚处于不断革新状态,由地方性法规设定许可并展开试验性立法乃较佳方案。分享经济对旧产业格局冲击较大,“被俘获”部门制定的地方政府规章及规范性文件已成为压制新兴业态的工具。为避免规制体系“由经济权力主导者建立并操作”,“无法实现与公共利益相符的结果”,[20]民主机制应被引入体系设计,以民主性衡平专业性,以民意代表制约技术官僚,以公共意识消解经济理性,以慎议程序“刺破”传统行业披上的“公益”面纱。[21]可见,商谈博弈更充分并兼具创新功能的地方性法规将是适当的规范载体,其能确保规制设计立基于“以公共善为目标的审慎商议,而非一系列利益集团交易”。[22]
  三、重构技术治理合作框架
  整体管控塑造了一种二元对立格局。其中,政府作为监管者,端坐一端;企业与从业者作为被监管者,位居一侧。对立结构难以赢得平台及从业者的积极配合,惟有依靠大量行政投入维持,运作成本高昂而收效欠佳。
  在技术突变频繁、数据高速集散的分享经济领域,规制机构既无能力、也无必要实行全方位管控。即便在传统行业,“管制机构在收集和加工信息方面的开支是相当高的,这些开支明显证明了由非市场参与者来收集信息的成本是多么高昂”,[23]而互联网特性会令此成本进一步高企。政府应转变对分享企业的定位,视之为合作者并置于规制体系的重要一环,借助其技术优势达成监管目标。[24]如此,二元对立格局可优化为二元协作框架:政府与平台在厘定各自主管事项基础上明确合作领域与合作方式;平台“承上启下”,分担部分监管职能,加强协同规制与自我规制。这一“分享治理”模式的核心在于政府权威与平台技术优势的科学结合。
  (一)政府主管事项及调控方式
  1.审核平台资质
  分享平台的设立只需按公司设立的一般条件、流程进行即可,还是除此之外仍需由地方主管部门审核资质,尚有争议。我们认为,鉴于分享市场尚未成熟,运作失范依然时现,平台的自由设立存在非法收集个人信息和资金的风险,[25]因而事先专门审核仍有必要。但是,许可类型和审查标准应有所调整。
  网约车对现行许可制度构成巨大挑战,在财产用途、市场准入和执业资质等方面引发疑难。[26]面对难以归类的新业态,监管部门可采取试验性态度,由轻及重地选取许可模式。若不能充分论证特定市场属于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业”,则不宜采用特许制。其次,监管者应认可并接纳互联网经济的跨地域特性,逐步增强准入条件的全国统一性和认证材料的全国通用性。具体要求上,各地应弱化平台在本地设立分支机构的形式,通过认证机制延长或取消经营年限。
  2.预防市场垄断
  分享出行尽管蔚然未久,垄断苗头已然显现。在2016年8月滴滴出行并购优步中国之际,两巨头占网约车市场份额已超93%,[27]并很快导致司机补贴减少、整体收入下降和打车费用升高。随即,商务部对该并购案展开反垄断调查。[28]分享经济属于信息密集型产业,其成功与否很大程度上取决于在线参与者的数量和交易能力。企业会本能地追求用户数量的最大化、全覆盖,以形成信息规模效应。
  为预防垄断,政府可在两方面着手:第一,确保用户的进退机制灵活、自由和低成本。这是为避免平台强制捆绑用户,阻碍其比较、选择、更换。第二,预防价格垄断。平台在早期运营中通常采用补贴、奖励、低价等方式吸聚用户,在形成用户“黏性”和市场占有率达到较高水平后,便逐步提价、减少补贴,以收回先期投入成本,而此时价格垄断的条件也逐渐形成。各大平台也可能联合定价,损害消费者利益。监管机构可委托物价部门定期监测价格水平,纠正不恰当的定价行为,如高峰期加价机制的不当滥用。
  3.维护数据安全
  数据的数量和质量[29]对分享经济至关重要。分享平台有吸纳数据的本能。数据的广泛整合不仅让供需配对效率更高,亦便于平台对消费偏好、资源流向、多发问题等展开分析,建立市场动态监测机制并提供更有针对性的服务。数据采集尽管必要,但采集范围、利用方式和目的、存储安全性等问题也日益凸显。平台作为信息收集者、保管者和利用人,在追求规模利润的激励下可能滥用数据,或因管理失当致使数据外泄,因而需要政府介入。介入方式有三:其一,制定法律和行政法规,明确数据收集、储存、利用、保密、销毁的基本制度;其二,建立完善的日常监督机制和用户投诉、举报途径;其三,明确政府、平台、用户、第三人各方在数据保护上的责任分配,为执法监督与司法救济提供条件。
  (二)平台自我规制领域及规制技巧
  平台自我规制主要针对供需配对、服务类型选择、价格、服务过程监督和售后管理等日常运营事项。这类事项关乎平台服务质量及用户体验,交由市场自主调节并以民事救济为后盾即可,无需政府过多介入。此领域的自我规制尤需注意两点:
  其一,注重行业章程、自治公约等“软法”的作用。[30]2016年,我国分享平台就业人数已超过585万人。[31]蔚为大观的市场浪潮下,分享企业如雨后春笋般迭出。同领域企业可积极组建行业组织,共同制订组织章程和自治公约,加强规范培育和从业自律。公约可在不违反强行法的前提下就管理方式和技巧作出创新。中国互联网协会已发布的《中国互联网行业自律公约》《互联网终端软件服务行业自律公约》等文件可为此提供借鉴。
  其二,构设分类规制体系。网约车不仅高效便捷,更以其灵活性著称。平台设计了丰富多样的服务类别供消费者选择,可容纳多种交易形态。交易模式的差异要求在准入、价格、责任等方面作相应调适,而不宜于“一刀切”。有偿的专车、快车与无偿的顺风车、合乘在服务质量、驾驶员责任及费用上理应有别。可见,分类规制在日常管理中很有必要。经初步归纳,分类标准暂定有三:
  一是专职与兼职之分。可依据驾驶员在线时长、单日里程长短、接单数量等综合判断,划分专职和兼职运营。专职运营应在准入、退出机制、事先审查条件、服务质量、责任负担、保险等方面设置更高、更全面的标准;兼职运营则相对宽松。
  二是有偿与无偿之分。既然支付报酬,有偿服务则应具备更高质量、更完善的安全保障和更全面的责任机制。
  三是企业与个体之分。不少汽车租赁公司青睐分享出行市场前景,以供给商身份进驻,大量投放车辆。企业的大规模集中“供货”已超出分享经济固有的私人闲置资源分享范畴,对企业投放的产品质量就更需严格把关。
  (三)政府与平台的合作规制及其策略
  政府与平台的合作规制是技术治理的重点和难点。纵览域外经验,合作监管模式仍处于探索之中,[32

  ······

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