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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
“民意审判”及其法治应对
【作者】 陈杰
【作者单位】 浙江警察学院法律系{讲师,法学博士},华东政法大学博士后流动站{研究人员}
【中文关键词】 民意审判;法治;介入要素;趋同要素;司法独立
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 89
【摘要】 所谓的“民意审判”,可在现象学方法下被还原为“介入”与“趋同”两项要素,即社会公众介入案件和判决结果趋向民意。介入要素由群体心理与专业思维之间的差异或新闻报道人和案件当事人的煽动所引发。趋同要素既可形成于法官在法律开放结构处对民意的审慎安置,也可出自隐蔽权力的逼迫。近十多年来的司法实践表明,民意对审判的影响具有双向性,而抵御民意不良干扰并实现其积极功效的关键在于法官自主启动的反思平衡。因此,进一步完善司法独立的制度功能是法治背景下舆情案件公正审理的先决条件。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248772    
  随着制度和技术的共同进步,民主与信息时代相伴而至。以互联网为代表的多样化媒体为公民自由言论提供了宽阔平台,特别是在微博和微信等自媒体工具广泛普及后,依托现代传播技术的媒体公共领域已然形成。当一些能够激发公众兴趣的案件信息落入其间,围绕审判的舆论便应运而生。张学英继承案、许霆案、南京彭宇案、杨佳案、杭州飙车案、邓玉娇案、“我爸是***”案、药家鑫案、李昌奎案和天价过路费案是十大经典涉诉舆论案例。[1]其中,判决结果高度趋向公众意见的谓之“民意审判”。[2]
  从雅典城邦的公审大会到盎格鲁—撒克逊人的古老裁断,民意与审判曾密切关联于传统社会。现代法律中的形式理性则对审判提出了高度专业化要求,逐渐剥离、斩断了二者的纠葛。然而,民意和审判在当下中国又以一种微妙方式重新邂逅,致使转型司法更加扑朔迷离,引发实践和理论的共同关注。十多年来,大量受到民意影响的司法案件以及相关理论成果为该主题的深入研究积累了丰富的素材。在此基础上,对民意审判现象进行一番认识论上的反思,并在重新审视其形成原因后从法治立场提出应对之策是为本文的研究目标。
  一、民意审判的现象学还原
  (一)观点对立
  民意审判首先招致了许多批评。[3]代表性的观点是,民意对司法的干预违反了法治原则,不但破坏了法律的权利义务体系和法的安定性,在刑事审判中更是违反了罪刑法定原则。[4]然而,也有学者对此欣然接受。[5]公众判意可以是司法公开化、民主化的有益实践。[6]无独有偶,关于民意在案件审理中性质和地位的争论也见诸于美国学者。他们或认为联邦司法应当拒斥民意,或主张法院审判应当参考民意。[7]
  在反对者看来,法律的规范效力不因实效而被否定,且民意扰乱了法律的内在秩序;而赞同者显然注意到了民意审判的既成事实及其有利于司法实践的外在效果。究其根源,对立观点肇始于规范或事实这两种不同立场。当规范立场坚守法律规定的“应当”并拒斥一切形式的后果主义考量时,事实立场则针锋相对地提倡要关注具有实际效力的“活法”(living law)。实际上,事先站定的立场预示着不同价值观的过早导入。由于分别佩戴着不同有色眼镜,双方所聚焦的事实与选取的理由必然会存在较大差异,分歧因此难以弥合。
  (二)现象还原
  在两种各自部分真实的对立意见面前,朝向事物本身的现象学方法或许有利于问题的重新澄清。[8]在认识活动发生之际,主体往往会不自觉地添入内在主观因素,外部客观事物于意识中的真实形象因此而扭曲。当主体把这一扭曲后的意识当作事物本身后,谬误随即产生。现象学的考察过程不需要任何未加检验的臆断进行协助。[9]由情感、价值和经验所产生的陈见全部被“括号法”暂时予以悬置,认识主体通过体验意识中的“直观本质”来获取事物的真实面貌。
  在前述十大舆情案件中,张学英案、许霆案和李昌奎案是典型的民意审判。通过运用现象学方法凝神观照这些案件本身,直接呈现于意识之中的两项事物是:公众在案件审理中借由各类媒体表达意见;法院审判结果同民意大体一致。它们可被称为民意审判现象的介入要素和趋同要素。[10]
  民意审判构成要素表[11]

┌──┬───────────────┬────────────┬─────┐
│典型│案情             │介入要素        │趋同要素 │
│案例│               │            │     │
├──┼───────────────┼────────────┼─────┤
│张学│黄永彬生前立下公证遗嘱,将自己│公众舆论几乎一边倒地站在│法院判决张│
│英案│合法财产遗赠给情人张学英并经公│蒋伦芳这边,认为法律不能│学英无权接│
│  │证。当张学英要求原配蒋伦芳交付│支持违背道德的张学英。 │受遗赠。 │
│  │财产遭拒后,将其诉至法院。  │            │     │
├──┼───────────────┼────────────┼─────┤
│许霆│由于自动取款机故障,许霆前后共│社会公众普遍认为从自动取│法院判处许│
│案 │输入一百七十次取款一元的指令,│款机中多取17.4万就判无期│霆有期徒刑│
│  │在获得钱款十七万四千元后逃逸。│,实在“太夸张”。   │五年。  │
├──┼───────────────┼────────────┼─────┤
│李昌│李昌奎冲进王家,掐晕王家飞,在│腾讯网站投票显示,97.78%│法院判处李│
│奎案│强奸后拿起锄头将其打死。之后,│的网友认为死缓太轻;村民│昌奎死刑立│
│  │李昌奎又将年仅3岁的王家红抓了 │联名上书要求判处死刑立即│即执行。 │
│  │过来,倒提摔死。       │执行。         │     │
└──┴───────────────┴────────────┴─────┘

  无论支持者还是反对者都观察到了构成民意审判现象的介入要素和符合要素。不同的是,他们分别在所表达的意见中添加了主观价值判断。更进一步看,引发分歧的价值判断又建立在对两项要素之间存在因果关系的一致判定之上。只有将“介入”看作因、“趋同”视为果后,关于民意审判是非善恶的价值判断才能给出。然而,在运用现象学方法时,清晰呈现于意识之中的仅有两项要素,连接二者的因果关系并不在列。人们看到两件事物相继而至便倾向于联想到它们之间的因果关系,但这可能只是一种恒常结合(constant conjunction)。[12]
  在此之后并非因此之故,将价值判断建立在未予判明的因果关系上无疑稍嫌匆忙。因此,介入要素和趋同要素间的因果关系,是本文重新审视民意审判现象的切入点。由此,一些价值之外的事实问题随即出现:民意如何形成于司法场域?民意如何进入司法判决?不握有权力的公众如何能够左右审判?回答这些问题需要进一步展开“介入”和“趋同”这两项要素。
  二、介入要素:自发介入与推动介入
  大量案件表明,含有官民冲突、权贵身份、社会民生和公德困境等“主题元素”的案件特别容易引起社会公众的兴趣,[13]而以互联网为主导的各类媒体工具则为此种兴趣下的关注和表达搭建了一个平台。就初始动因来看,社会公众对案件“主题元素”的留意和关注既可能是自发自动,也可能是受到一些利益相关者的刻意鼓动,由此形成了自发介入和推动介入两种不同类型的介入要素。
  (一)自发介入
  无论民意还是判决,都是一种对案件的评价,其结论取决于评价者选用的规范、事实和方法,而社会公众在这三个方面都与职业法官不同,这些差异造就了民意与司法的对立。
  首先,社会公众与法官在规范选取上存在差异。由于整体上欠缺法律知识,社会公众常凭借直觉选取表现为常识、常情和常理的道德作为评价标准。不排除个别公众有能力认识到法律的重要性、两类规范的差别以及群体意见的错误,群体内部也会发生选择道德还是法律的意见分歧。但分散的公众对话并不像我们所预料的那样,结论趋向于妥协或折中,而是将更加极端。[14]一旦绝大多数公众选择道德作为评价标准,这一强势力量将视选择法律的少数意见为威胁加以抵触和排斥,使其逐渐淡出并最终沉默。而对法官而言,审理案件必须首先考虑法律。
  其次,社会公众与法官所认定的事实不同。完整的案件事实由一系列表现为事件与行为的具体要素构成,但形成结论所依据的事实并非事无巨细地完全包含这些要素。社会公众和职业法官最终认定的事实往往差别较大。群体修饰性的想象能力非常强大和活跃,而且易受感染,[15]案件中栩栩如生的“主题元素”经常受到高度关注。例如:在张学英案中,“二奶”和“原配”的身份就几乎牵扯住了公众全部注意力。而在专业思维导向下,法官所聚焦的是具有法律意义的要素。
  最后,社会公众与法官所使用的方法不同。社会公众使用的推理方法也与职业法官相去甚远。在李昌奎案中,一些公众将其极力主张的结论建立在同药家鑫案的比较之上。无论从主观恶性程度还是客观危害结果来看,李昌奎均有过之而无不及,药家鑫都判了死刑立即执行,李昌奎就更属当杀。[16]社会公众似乎运用了类比推理,但在职业法官看来,从法律而非判例出发是其秉持的审判原则,类比推理不能替代演绎推理而成为审理案件的常态方法。不同案例之间的比较点选取极易引发争议,法官即便偶有运用,也与公众仅抓取事物表面特征的简单比较存在实质差别。
  社会心理学的研究表明,群体思维具有顽抗性,群体成员于威胁观点前将竭力固守他们所共享、肯定群体功能的意见。[17]因此,群体不像个体那样,能够在反对意见面前轻易转向反思。进而,当判决与公众预期不符时,群体极化所促成的自信将引发社会公众对司法的介入。
  (二)推动介入
  除却公众自发意识到案件主题元素而介入审判外,还可能存在新闻报道人或案件当事人刻意呈现这一元素所引发的介入。在利益目标的影响下,两类推动者往往难以客观公正。社会公众获知的案件信息可能并不完全真实。此类情形中,民意和司法的对立除了思维差异外,还可能由于虚假事实。
  1.新闻报道人的误导
  竞争机制在新闻传播行业中的运行偏差产生了市场的“逆向选择”。当媒体的目标在市场的激励下转化为收视(听)率、发行率和点击率时,出于对公众偏好的迎合,包含“主题元素”的案件就常被推送至公众面前。甚至案件本身不含有这些元素时,新闻撰写人为了吸引公众眼球,有时还会采取剪切事实、虚构“主题元素”的手段报道案件。
  一则“掏鸟案”曾引发热议,社会公众无法理解为什么仅售卖几只小鸟就被判处十年重刑。一些公众认为,即使对于人贩的处治恐怕也没这么重,进而质疑法院是否认为“人比鸟贱”。[18]尽管公众的疑惑中掺杂着群体和专业思维间的差异,但这与媒体追求轰动效应的“裁剪”报道亦不无干系。在以“大学生家门口掏鸟16只卖千余元获刑十年半”为标题的报道中,[19]不仅严重犯罪行为被轻描淡写,而且关于定罪和量刑的关键事实在有意无意间被略去。[20]新闻中“大学生”“家门口”与“鸟”的平缓措辞与十年半的酷烈刑罚形成巨大反差,这正是媒体为了追求点击率而刻意放大主题元素所使用的伎俩。[21]
  2.案件当事人的煽动
  一些案件当事人在司法程序之外还积极争取民意支持,并以此逼迫法院按其意愿判决。或许是洞察到了民意与审判之间的微妙联系,此类行为最近几年有愈演愈烈的趋势。当事人欲图实现自身利益的动机同新闻报道人相似,为了赢得更多公众关注,他们也从凸显案件的主题元素着手。和新闻报道人一样,当案件本身欠缺这一元素时,当事人也可能会刻意加以杜撰。
  在药家鑫案中,借力民意给司法施压的核心人物正是被害人丈夫张显。他扮演着信息发布、案件质疑和激发舆论等重要角色,对药家鑫案的舆论走势产生了重大影响。[22]其推波助澜的主要手段是通过个人微博散布虚假言论,如:“药家鑫是军二代”“药家鑫的父亲身居我军军械采购要职”“药家在市区居然有四处房产”等。[23]这些谣言给药家鑫贴上了“权贵”标签,激发起社会公众对受害女服务员的同情和对纨绔子弟草菅人命的憎恶。最终,在张显的推动下,公众的义愤迅速燃起,对药家鑫的喊杀声响彻整个网络。
  三、趋同要素:主动安置和被迫接纳
  趋同要素表现为,基于各种方式形成的公众意见被大致落实于具有法律效力的判决之中。尽管不是严丝合缝的完全落实,却已足以勾起介入要素就是趋同要素原因的联想。事实上,判决并非公众所作,而是自法官而出,法官的决断横亘于介入要素与趋同要素之间。因此,在确认两项要素间的因果链条时,不应忽略法官。
  在出现趋同要素的前提下,就法官对民意的态度而言,可能存在两种相反情形:其一,法官内心接纳民意。这与先前论证两类主体间的思维差异并不矛盾。如果将法官适用法律看成拣选和比较各种论据的论证过程,形成结论的论据便可随着范围的不断扩展和论证的不断深入而被划分为初显性(prima facie)和全虑性(all things considered)两个层面。[24]尽管社会公众和法官的观点常常在初显性层面对立,但不排除法官在经由一系列关于法律规范和案件事实的“反思平衡”(reflective equilibrium)后,最终在全虑性层面与民意达成共识。此外,即使案件主题元素由推动者刻意凸显,其因兼具真实性和重要性,而成为关键性甚至是决定性裁判理由的情形仍然可能。其二,法官内心拒斥民意。这一情形较为常见,也是群体心理和专业思维间的差异以及新闻报道人和案件当事人在利益导向下刻意呈现主题元素的常态结果。
  尽管都出现了趋同要素,但法官截然相反的态度决定了判决对法治的不同的意义和后果。因此,两类情形不应等同视之。
  (一)主动安置
  在与社会公众达成共识基础上而作成的判决是法官对民意的认可。表面上看,此种共识的达成似乎存在制度障碍,它与“依法裁判”的纪律要求相龌龊。然而,规范和事实之间的不完全对称铸就了法律的开放结构。倘若社会公众的诉求能够在这一敞开处与法律规范交叠重合,法官便获得了主动安置民意的契机。
  1.演绎推理中的开放结构
  从形式上看,任何判决均出自一个三段论式的演绎推理。其中,M a P是作为大前提的法律规范,S a M系作为小前提的案件事实;当它们被确定后,一个合乎逻辑的判决结论S a P便可被推出。
  法律规范: M a P(所有的M都是P)
  案件事实: S a M(所有的S都是M)
  判决结果: S a P(所有的S都是P)
  从前提必然推出结论的三段论似乎展现了司法过程的确定性,但事实并非如此。一些民意审判的判决书表明,尽管介入要素出现后,前后判决差异较大,但每次判决皆依法而作,形式上都符合演绎推理。[25] “合法、但不同”的判决验证了哈特意义上的法律开放结构,同时也暴露出演绎推理在司法裁判中的局限性。
  演绎方法固然证成了判决结果的合法性,却未能阐明当存在多个可能的大前提时,为何必须如此选定。三段论不过是把原先放进箱子里的东西重新拿出来,至于箱子里还有哪些东西以及为什么不拿这些东西,演绎推理本身不能作出解释。申言之,司法三段论让我们看清了法律内在因素对判决的影响,但也遮蔽了法官对法律外在因素的考量。
  2.法官对民意的主动安置
  实际上,裁判运作过程并未被完整地反映在三段论中。从法律规范和案件事实到法律结果并非一蹴而就,而是经历了一个反复试错和逐步深入的循环递进过程。适用法律就是法官对规范和事实的融合。法律规范的载体是法律条文,案件事实则由按时间序列展开的行为和事件构成,其中,每一分散的事件或行为都是一项独立的事实要素。相对于案件事实而言,法律规范较为抽象。因此,法官在建构裁判的大、小前提之际需要从明确法律规范和提炼案件事实这两个截然相反的起点同时入手。从时间上看,导出判决结果的演绎推理发生在大、小前提确立后。因此,整个裁判过程至少可被划分为确立前提和演绎推理两个阶段,并且,前者显然更为重要。
  确立大、小前提是一个规范和事实相互调适,并最终在意义上实现等置的过程。[26]法官携带着对案件的前理解,从事实出发定位规范,透过诠释规范在具体情境中的意义重新确认事实后再返回规范,如此循环推进。起先的规范定位可能欠缺精准,但随着循环次数增加,应予适用的规范会随意义脉络的反复梳理而逐步澄清;而事实中的全部事件和行为要素也将在这一推进中不断被评价和筛选。一旦个案中的规范和事实对接,三段论中的大、小前提旋即确立。瑞士学者马斯托拉蒂(P.Mastronardi)用图形直观地展现了法官不断穿梭往返于规范与事实之间的裁判过程:[27]
  (图略)
  无论自发介入还是被动介入,民意在形成后即为客观事实,其人数规模、意愿内容、强烈程度及其表现方式都能为法官切实感知。尽管民意不能改变演绎推理中的案件事实,但是,作为一种辅助性依据、一种说明性事实,是公众意见在裁判结构中的常规定位。[28]公众的规范性诉求可以促成法官进一步反思平衡法律的价值和意义,进而影响法官在法律开放处的选择。
  一审判处许霆无期徒刑所依据的法律是当时《刑法》264条第1项,57条、59条和64条;[29]而重审确定五年的刑期则依据《刑法》264条、63条第2款、64条和最高人民法院《

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