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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
从公权评价到社会选择
【副标题】 我国现行律师职业评价制度的分析与重构【作者】 蒋超
【作者单位】 南京大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 律师职业;律师制度;律师评价;律师分级
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 101
【摘要】 2017年3月31日司法部印发的《关于建立律师专业水平评价体系和评定机制试点方案》确立了我国现行的律师职业评价制度。本文以该试点方案的内容为基础,首先从实效性层面分析认为,职业评价制度不能促进律师专业分工,不能提升律师执业水平,也不能满足社会法律服务需求;其次从合法性层面分析认为,其在细则制定主体、评价实施主体上都与现行法律规范相悖;最后从正当性层面分析认为,其与律师行业自治原则、律师独立执业原则、律师服务的市场原则也相背离。合理的律师职业评价体系应以市场为主导,发挥律师协会的协调作用以及国家的间接管理功能。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248775    
  
  2017年3月31日,司法部印发的《关于建立律师专业水平评价体系和评定机制的试点方案》(以下简称为《方案》)确立了我国现行的律师评价制度,其以国家介入的方式对律师的优劣进行了非市场性的划分,本质上是一种变相的律师分级制度。[1]《方案》中提到,在总结试点工作经验的基础之上探索评定律师专业水平等级的相关制度,因此也可以认为此次改革是律师分级制度推行的第一步。其主要内容包括三个方面:在专业领域上,选择刑事、婚姻家庭法、公司法、金融证券保险、建筑房地产、知识产权、劳动法、涉外法律服务、行政法9个专业开展评定工作,评定律师分别称为相应的专业律师。每名律师参评的专业不超过2个,被评为专业律师的不影响其办理参评专业以外的其他律师业务。没有评定为专业律师的,也可以从事该专业律师业务;在参评条件上,主要包括政治表现、诚信状况、执业年限、执业能力四个要素;在评定机构和工作程序上,由律师事务所对申请人进行考核,设区的市或直辖市的区律师协会组织评审委员会进行评审。评审委员会由相关专业领域的律师和人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关、法学教学科研单位有关部门的专业人士构成;在评定结果运用上,及时在律协网站上公开,方便当事人查询,并为从律师岗位上选拔诸如法官、检察官等其他法律人才提供参考。
  从《方案》的内容上,我们可以作出判断:律师职业评价制度实质就是国家对律师行业管理制度的一次变革。但问题是,制度是否存在国家过度干涉法律服务市场的情形?《方案》指出律师职业评价制度改革的三个主要目标:第一,促进律师专业化分工;第二,提升律师执业水平;第三,更好地满足社会法律服务的需求。上述改革举措能够实现这些目标吗?制度与既有的法律规范是否存在冲突?制度与律师行业自治原则、律师独立执业原则以及律师服务的市场原则是否存在冲突?本文试图在实效性、合法性、正当性分析的基础上,提出更为合理的制度构想。
  一、实效性质疑:目的达成不能
  《方案》指出此次试点的三个主要目标:第一,促进律师专业化分工;第二,提升律师执业水平;第三,更好地满足社会法律服务的需求。本文认为,律师职业评价制度并不能实现这三个目标,其实效性是值得质疑的。
  (一)是否能够促进律师专业分工
  从社会分工的理论分析。劳动分工的真正功能是在“两人或多人之间建立一种团结感”。[2]涂尔干区分了机械团结和有机团结两种团结的类型,前者是指“社会在某种程度上是由所有群体成员的共同情感和共同信仰组成的:即集体类型”,它是建立在人与人之间相似性基础之上的。后者是指“当我们与社会发生连带关系时,社会是由一些特别而又不同的职能通过相互间的确定关系结合而成的系统”[3],它是建立在个人的相互差异性之上的。显然,由律师专业分工造就的职业内部的团结是有机团结,这种团结与以集体意识为基础的机械团结从根本上是不同的,它要求赋予职业与个人更多的自由发展空间。《方案》确立的律师职业评价制度是国家对律师职业的强制分工,事实上是将机械团结的实现路径强行地复制到本应由市场主导分工的律师职业之中。这种强制分工的方式不仅不能实现律师专业化的良性运作,而且还人为地制造了律师职业内部的对立。
  当职业的专业化分工不受任何外在强制力量的侵扰,“完全通过纯粹内在的和自发的行动确立起来,不阻挠任何个人的进取精神……决定分工形式的唯一因素就是人们的能力差异……只有这样个人的构成和个人条件之间才会自然而然的产生一种和谐……如果分工是自发产生的,并且在一定程度上是自发产生的,它就会形成团结。然而,自发性不仅意味着不存在明显和正式的暴力形式,而且意味着每个人所固有的社会力量不会遇到任何阻力,甚至间接阻力而获得自由的发展。社会不仅没有强迫个人从事某种特定的职务,而且也没有对个人获得与其技能相适应的地位设置任何障碍”。[4]《方案》中规定评审委员会由相关专业领域的律师和人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关、法学教学科研单位有关部门的专业人士构成。其中没有公权背景的只有律师和科研单位,而事实上他们也根本无法与公权力构成制衡,由此可以推断律师专业水平的评定权是由国家掌控的。在这种评价模式下,国家可以随意地为律师平等的取得市场地位设置障碍,其对应了涂尔干所谓分工的第二种病态形式——强制分工。这种分工模式下不仅不能实现律师职业内部的团结,还造成了律师内部的个人对立。律师职业评价制度使国家一定程度上篡夺了市场对律师水平的评价功能,律师的专业分工与律师的专业能力呈现出分离的状态。这势必造成部分律师可以通过权力寻租取得专业律师的称号,律师内部上下层级的流通由于国家的介入而变得阻滞,律师职业评价制度人为地造成了律师内部的矛盾。
  从律师行业的现实发展状况分析。即使没有国家的介入,律师行业也在逐渐地向专业化分工前行。这种专业化分工是由法律市场的需求驱动的,其实现方式是国家对律师行业的松绑。1980年,我国《律师暂行条例》将律师定性为“国家法律工作人员”,将律师作为公务人员进行管理,律师职业是不独立的。1996年颁布的《律师法》将律师定性为“为社会提供法律服务的执业人员”,一定程度上承认了律师的市场性,但是依然强调律师的集体属性。2007年修订的律师法,将律师性质定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”,进一步确认了律师的市场性,律师的专业化在市场的引领下快速发展。近年来,在没有国家介入的条件下,我们已经可以看到律师行业中出现了诉讼律师、非诉律师的分工,诉讼律师中更是细分为诸如离婚律师、刑事律师、劳动争议律师等专业领域。法律体系的不断完善使各个法律领域的问题更加精细化与复杂化,市场的进化使得律师行业自然进入了专业化分工的境地。正如英国学者弗莱格森认为:“职业者对自身劳动进程的控制以及他们经历过书本知识强化学习的事实,使得专业性的职业有别于其他职业。”[5]可见,律师职业是可以自我实现专业化的。在开放的法律服务市场条件下,律师职业评价制度可能只是一种多余的管制。
  从《方案》的具体内容来说,其设计了9个专业领域的评定,这本身就是滞后于律师市场的发展的。现实中律师专业的分工远比《方案》设计的更加精细,比如在非诉律师行业出现了大量专做上市业务的律师、专做破产业务的律师、专做重组业务的律师等。用本身滞后于市场的设计来促进市场分工的发展在逻辑上是错误的,在效果上也必将不如人意。而《方案》为了避免律师的反弹,规定“被评为专业律师的,不影响其办理参评专业以外的其他律师事务;没有被评定为专业律师,也可以从事该专业律师业务”。专业律师评定仅仅具有形式上的价值,可能对于当事人选择律师具有参考价值[6],类似于荣誉称号,实质上对于律师的职业分工没有任何法律上的效力。这也注定了它在实现律师的专业化分工上的无力感。
  (二)是否能够提升律师执业水平
  从市场竞争与律师执业水平的关系分析。“激烈的竞争提高了律师的工作效率,也提高了律师对委托人的关心程度。更多的委托人享受到了价廉物美的法律服务”。[7]律师是市场性的职业,当事人选择律师为其提供法律服务,依据的是律师的专业能力。在法律体系不断完善的今天,律师若想取得当事人的信任,并在法律服务市场中获得一席之地,必须要不断地磨练自身的专业技能。“这些职业者被期望着越发以市场为中心,越发以客户的需要作为工作的动力,更加灵活地适应项目团队的工作情况,更有能力和不同类型的职业者、客户公司的人合作共事等等”。[8]开放、自由的市场竞争是律师提升执业水平的首要条件。“自由主义的论点,是赞成尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具,而不是主张让事态放任自流。它是以这种信念为基础的:只要能创造出有效的竞争,就是再好不过的指导个人努力的方法”。[9]国家对律师职业的介入仅仅在保障自由竞争的前提下,才能够有效地提升律师的执业水平。而《方案》的设计则是借由国家的介入对律师的优劣进行了非市场性的划分,它可能误导当事人的选择。在这种制度之下,律师与其在激烈的市场竞争中不断提升专业水平,不断积累市场口碑,不如依赖权力的路径获得专业律师的称号,这反而不利于促进律师执业水平的提高。
  从国家管理与律师执业水平的关系分析。中国的律师可以追溯到封建时代的“讼师”职业。讼师虽然担负着为当事人辩护的职责,但历经百年却未实现职业的独立,其与英国律师职业的命运截然不同。[10]究其原因,即是国家长期垄断法律服务市场。封建时代,没有独立的司法机构,法律也以刑律为主,并没有形成现代完整的法律体系,社会也就不会存在对讼师法律专业技能的需求。在司法体系层面,行政与司法高度统一,司法公正完全依赖于行政长官的个人品性,讼师从产生开始就处于被国家贬抑的地位,本身就不可能与国家产生博弈。在这种司法体系中,讼师与其磨练其法律专业技能,不如与国家形成勾结关系更加便于得利。在司法技术层面,封建时代一直沿袭着“春秋决狱”的传统。情理断案是主流,这也使讼师比起法律技能更加关注官场、世情。在律师作为“国家法律工作人员”的时代,律师只能依附于国家发展,在诉讼中不可能代表当事人的利益与国家进行对抗,本质上律师与国家并非平等的博弈关系。律师赢得诉讼更多的不是靠熟练的法律技术,而是靠与国家机关之间的关系。因此,律师与法院、政府等机构的私人交往决定了律师的生存。随着《律师法》的出台和修订,律师的市场性得到彰显,律师不再依附于国家生存并且在法律上取得了与国家平等博弈的地位。此时,律师自身专业水平的重要性才凸显出来,诉讼中说服法官支持自身论点的唯一依赖就是专业技能。而《方案》中规定:“每3年对律师专业水平进行考评……对因执业行为受到党纪处分、行政处罚、行业惩戒或者考评达不到原评定条件的,撤销其专业律师的称谓,收回其原证书并公告”。这种规定无疑赋予了国家对律师不合理的惩戒权,律师在与国家的博弈过程中又将陷入困境。
  可能有人以这种说法来为政府干预辩护:“如果没有政府主导的等级评定来作指引,单靠市场竞争,律师不懂得要去提升自身的执业能力,也不懂得如何去提升。”[11]正如上文所说,律师提升专业水平的两个必要条件是自由的市场竞争以及律师与国家的平等博弈关系,律师职业评价制度与这两个必要条件都是相悖的,它在理论上无法实现律师自身能力的提升。在实践层面上,也有许多例证足以推翻这一说法。《方案》中唯一与律师执业水平提升相关的是其规定:“专业律师每年应当参加律师协会组织的专业培训”。它似乎希望通过强制培训的手段来提升律师专业水平。美国哥伦比亚地区的一项调查表明,这种强制继续教育的模式可能并不可靠,其不能证明被动地参与不分等级的课程能够显著地提高律师的执业能力。[12]事实上,在法律服务市场相对开放的时代,中国社会已经出现了诸如中国人民大学律师学院、万法通学院、元典律师工作平台等专门针对律师的培训机构。诸多律师由于市场需求的驱动主动参与培训,而这些培训机构的服务质量也往往比来自律协的强制培训高出许多。法律服务市场的需求使律师服务、律师培训形成了良性的互动,国家需要做的仅仅是保护自由竞争,并为自由竞争创造条件。律师职业评价制度不仅无法提升律师的执业水平,而且破坏了律师职业良性竞争的环境。
  (三)是否能够满足社会法律服务的需求
  从法律服务市场的宏观层面分析。社会法律服务的需求由于各区域法律服务市场发展水平的差异呈现出多元化的态势。在法律服务市场较为发达的区域,以律师事务所为单位,已经呈现出精细的专业分工,如北京金杜律师事务所这类大型律师事务所,已经逐渐转向公司金融服务和大型商事案件等能获得更大利益的业务。在商业比较发达的地区,如江苏省、浙江省,也出现了以税务等商业服务为主的律师事务所。同时,市场中涌现出大量小型律师事务所,这些律师事务所承接的多数是较为简单、琐碎的案件,如离婚案件、劳动争议案件、交通事故案件等。大型和小型的律师事务所满足了不同客户群体的法律服务需求,“一方面存在有大型的律师事务所,它们主要是在一些相当复杂的法律领域为企业客户提供法律服务;另一方面存在有更一般的律师事务所,它们规模要小,更加独立于客户的影响之外,因为其客户通常对法律一无所知”。[13]可见,随着社会法律服务需求的不断变化,律师行业由于市场利益的驱动已经及时做出了反应。
  相反,律师专业评价评定制度区分了9个领域的专业律师,利用行政的手段推行律师的专业化分工恰恰是与市场需求相悖的。正如上文所述,在法律市场较为发达的地区,律师职业由市场利益的驱使已经自发实现了专业化分工。而在法律市场欠发达地区,这种专业化分工并没有市场基础。2012年修订的《律师法》中明确允许个人开办律师事务所,自此在我国县域经济中,出现了大量个人律师事务所。而县域经济中法律市场狭小,律师要生存就必须能够解决各类县域经济中可能发生的法律案件。正如汉隆所说:“对一家小型律师事务所而言,一种以客户为导向的市场部门的方法根本没有意义,因此他们需要一种不同的组织结构形式,一种以通才型专业为基础的结构形式。”[14]律师专业评价评定制度在法律服务市场欠发达地区是没有意义的,强行推动这一制度,反而不利于满足社会法律服务的需求。
  从个体法律服务需求的微观层面分析。《方案》规定:专业律师评定结果应当在律师协会的网站及时公开,方便社会、个人查询和选聘律师。可见,在满足个体法律服务需求方面,律师职业评价制度是通过在当事人选择律师时给予建议的方式实现满足社会法律服务需求的目标。然而,考察《方案》的评价标准发现制度并不能遴选出真正符合当事人需求的律师,反而可能对当事人的选择产生误导。《方案》中规定了4个参评条件,即:政治表现;诚信状况;执业年限;执业能力。除了执业年限外,其他3个参评条件均无明确的标准,实质上完全依靠律协的主观判断,其可靠性存疑。而执业年限的规定则存在着僵化性的特点,其人为制造了执业能力的评价要素。
  根据《方案》规定,执业年限的参评条件存在着三点人为制造的僵化性漏洞:第一,人为地制造执业时间和执业能力之间的必然联系,《方案》规定不同学历层级,在专业领域连续执业3年、5年、7年才具有参评条件。在实践中,虽然执业时间与执业能力具有一定的正相关关系,但绝非必然关系。市场的灵活性不仅考虑到执业年限对执业能力的影响,也会顾及律师个人的特殊性,显然更有利于当事人选择更优秀的律师。而这种数字化评价模式对律师行业的发展是不利的,尤其使一些优秀的年轻律师不得不陷入“熬资历”的现实困境。正如学者所言:“法律对数字的过度依赖也容易导致实质上的不平等,且将会引发功利主义的泛滥。法律的工具理性需要数字化,而人性则是无法数字化的。法律的数字化只能是有限的、相对的。”[15]第二,人为制造学历与执业能力的必然联系。在参评条件中,博士学历的律师只需连续执业3年,硕士学历的律师需要连续执业5年,本科学历的律师则需要连续执业7年。这种规定预设一个前提,即学历越高的律师执业能力越强,这是偏离律师执业特性的。律师行业是经验密集型和技术密集型复合性的行业,其与大学教育的逻辑存在差异。任何从事律师行业的人都存在将抽象法律知识转化为具体律师执业能力的阶段,而法律知识水平的高低并不能决定该阶段的长短。第三,人为地制造其他法律职业的执业经验与律师执业能力的必然联系。《方案》中规定,曾经从事审判、检察、立法等法律业务的律师,其实际从事审判、检察、立法等法律业务的时间应计算为相关专业领域的执业时间。审判、检察、立法均属于公权力体系内法律事务,其扮演的是维护社会正义的中立性角色。而这与律师这一市场职业的工作模式完全不同,它是以维护当事人利益为核心的,在刑事诉讼和行政诉讼中更是承担着协助当事人对抗国家机关的责任。在其他法律职业中的执业经验也许对律师执业具有参考价值,但将其等同于律师执业经验,显然是不合理的。综上,从宏观层面和微观层面,律师职业评价制度在满足社会法律服务的需求层面也是可质疑的。
  二、合法性检视:悖于现行法律
  通过对律师职业评价制度之实效性分析发现其并不能实现预期的目标,然而,即使这项制度是有效的,从规范层面分析,其合法性也是可疑的。
  (一)评价细则制定主体质疑
  《方案》在“组织领导”部分规定,试点地区的省(自治区、直辖市)司法行政机关、律师协会负责制定具体实施办法。这赋予了司法行政机关对律师具体行业发展策略的决定权,而事实上依据我国现行法律的规定,司法行政机关并不具备这一权力。
  从律师行业管理模式的变迁层面分析。依据我国律师行业的相关规范性文件规定的变化可以得出结论:律师行业经历了从司法行政机关的单一管理模式到司法行政机关与律师协会合作管理模式变迁。1980年通过的《律师暂行条例》第13条规定:“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位,受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”。此时律师也被定性为国家法律工作人员,其执业行为直接受司法行政机关的领导。而第19条所提及的律师协会仅仅具有组织律师交流、维护律师合法权益的职能。随着法律服务市场日趋成熟,由司法行政机关直接领导的律师行业不再能满足社会法律服务的需求。司法行政机关逐渐将律师的管理权力分给律师自律组织,即律师协会。1993年司法部颁布《关于深化律师工作改革的方案》,该方案提出:“建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后,逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡。”1996年颁布的《律师法》贯彻了这一改革精神,在第4条规定:“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”,将该管理体制明确为司法行政机关监督指导和律师协会行业管理相结合,学界称之为“两结合”管理模式。2002年5月,全国律师代表大会对“两结合”管理体制进行了界定:“所谓两结合的管理是指以司法行政机关的宏观管理为核心、律师协会的行业管理为主体、律师事务所的自律性管理为基础、政府宏观调控部门的调控管理为保障的一种管理体制。”[16] 2007年修订的《律师法》第46条新增了律师协会两项权力,即:第三项:制定行业规范和惩戒规则;第六项:对律师事务所实施奖励和惩戒。律师惩戒权开始逐渐从司法行政部门转向律师协会。2012年修订的新《律师法》也延续了这一管理模式,司法行政机构仅仅保留了对律师行业的宏观管理职能,而将具体的行业管理权力让渡给了律师协会。《方案》的核心是律师专业水平的评价,并非对于律师行业的宏观管理,而属于律师行业内部的管理制度,司法行政部门是无权制定实施办法的。
  从《律师法》对律协和司法行政机关具体权限的规定层面分析。《方案》所确立的律师职业评价应定性为律师内部的行业管理行为,是属于律师协会的职权范围。“这种协会其实是一种有组织的法人团体,不仅定期举行集会,还会隶属于一种被选举出来的委员会,它的作用就是强化应用于群体的传统规范”。[17]律协由律师群体选举的委员会管理,民主选举的方式为律协管理律师行业提供了合法性依据,这种管理不仅包括对律师行为的规范,如职业伦理的规范。还包括律师行业具体的市场运作,如专业水平评定、行业培训等等。我国新《律师法》第46条第4项规定:律师协会具有“组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育,对律师的执业活动进行考核”的职权。这实际已经明确了律师专业水平的评价权应该属于律师协会,是律师行业内部管理行为。
  反观关于司法行政机关职能的相关规定,《律师法》第47条至第

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