查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论商事表见代理中的风险归责
【作者】 刘浩然【作者单位】 中南财经政法大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 表见代理;商事代理;风险原则;动态体系论
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 126
【摘要】 表见代理的构成,需要本人具有可归责性。就具体的归责原则而言,理论界目前存在三种假设,并未形成认定被代理人可归责性的确定化标准。检视此三种理论假设,均涉及对意思自治与交易安全的权衡与选择,契合商事代理与民事代理对被代理人归责性的不同要求。故立足于民事代理与商事代理在代理权授予模式上的差异,区分本人可归责性在民事代理与商事代理中的适用标准,并以风险原则构建商事表见代理中的本人可归责性要件,可有效化解现有争论。在风险原则的具体适用上,为确保表见代理规则在司法适用中的正义性与安定性,应以动态体系理论划定被代理人之责任领域。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248783    
  引言
  理论界对于表见代理构成要件的争议由来已久,该争议系源于《合同法》第49条之规定,依此条款,表见代理的构成要件被描述为:“相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。有学者直言不讳地指出,“有理由相信”这一五字短语可谓字字珠玑,耐人寻味。[1]究其原因,盖从条文本身观之,表见代理究竟是否以被代理人的行为具有可归责性为要件,以及以何种判断标准来认定此可归责性,很难予以解释。《民法总则》第172条关于表见代理的规定并未对理论界之争议作出回应,而是延续了《合同法》中的表述,在构成要件的描述上几乎与《合同法》一字未差。故面对理论之争议、立法之沉默、司法适用之不一致,有必要对该问题展开进一步研究。
  理论界的长期争议不断深化了对于表见代理的认识,并在“双重要件说”的基础上发展出了判断本人可归责性的诸多学说,但研究焦点一直集中于对众多判断标准的理论探讨和单一化选取,未能立足于民事代理和商事代理所承载的不同价值和功能作出区分。故跳出单纯研究可归责性判断标准之进路,以民事代理和商事代理中代理权授予模式的差异及其对代理权外观的不同作用为出发点,对理论界现有学说予以分析,以此来区分本人归责原则在民事代理和商事代理中的适用标准不失为一种解决问题的新路径。有鉴于此,本文以民商区分模式来构建商事表见代理中的本人归责性要件,并借鉴动态体系论对商事表见代理中的归责原则进行动态体系化分析,以期为表见代理规则在适用中的公平性与安定性贡献一愚之得。
  一、表见代理中本人的可归责性及三种理论假设
  就目前理论研究现状而言,民法学者对于表见代理构成要件是否需考虑被代理人的可归责性进行了诸多论证,形成了“单一要件说”与“双重要件说”。基于“单一要件说”在论证上的严重缺陷,“双重要件说”已成为当下主流之观点,但在“双重要件说”内部,应适用何种归责原则,理论界现有三种理论假设并长期争执不下。
  (一)“单一要件说”及其面临的理论难题
  《民法总则》第172条延续了1999年《合同法》第49条之规定,将表见代理的生效要件限定在“相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。对于上述规定,民法理论界出现了相异的两种解释结果,形成了“单一要件说”和“双重要件说”,两说区分的关键即在于表见代理的构成要件中是否包括了“本人可归责性”要件。持“单一要件说”的学者认为,只要相对人无过失地信赖代理人享有代理权即可构成表见代理。[2] “单一要件说”侧重于对法条的文义解释,否定本人的可归责性,仅以“当事人的合理信赖”为认定表见代理的依据。但此观点的致命缺陷在于:一方面,无法解释为何一定要让被代理人承担相应的法律后果;另一方面,无法将行为人盗用、伪造代理权外观等行为形成的代理权表象排除出表见代理规则的适用范围之外[3],无限扩大了被代理人的责任范围。在司法实践中,即使是偏重保障交易安全的商事裁判中,法院也已经将该条款发展到了极致,加大了司法裁判的不确定性。[4]
  近年来,也有学者提出借鉴法国的立法模式来构建我国的表见代理制度。[5]这些学者认识到仅以相对人存在合理信赖这一单一标准来认定表见代理,对被代理人难谓公平。故在被代理人方面,需额外认定其与代理权外观之间的“关联性”,并寄希望以此来弥补单纯考虑相对人“合理信赖”之不足。细观此种学说,盖将被代理人与代理权外观之间的“关联性”内置于“合理信赖”的概念之中。但无论如何对其命名,究其本质,仍需不同程度地考量本人可归责性之要件,由此观之,“单一要件说”的不足已致使其向“双重要件说”靠拢。
  (二)“双重要件说”及其上演的内部纷争
  目前,就理论研究现状而言,“双重要件说”乃当下主流观点,但持“双重要件说”的学者就如何处理本人可归责性与代理权外观之间的关系上,争议颇大。我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件的争论上,在研究方法上主要借鉴了权利表象责任的归责原则。此学术证明过程,虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供本人可归责性的具体判断标准,这无疑扩大了法官自由裁量之范围,增加了法律适用的不确定性。概括来说,主要观点有:过错说、风险说和诱因说。
  1.过错说。[6]持该学说的学者将民法上的过失(过错)原则作为被代理人的归责原则,具言之,就是有过错方有责任,无过错则无责任。行为人承担责任总是基于主观上的可责难性,否则令被代理人承担不利后果会缺乏正当性。此外,包括表见代理在内的权利表象归责一般局限于普通市民之间,因此,应秉承传统民法关于归责的理论,强调主观归责,坚持主观归责所具有的倡导理性、尊崇理性的原则。
  2.风险说。[7]该原则的提出者为德国学者卡纳里斯,在权利外观责任的归责原则上,他指出:“人们应该采用与过错无关的营业风险归责来代替对于过错责任的适用。”[8]该观点被我国学者所采纳并运用于表见代理之中,认为表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件,只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可。
  3.诱因说。[9]又称惹起说,只要行为人对构成信赖客观基础的外观之发生或者存续给与原因或作用力,就可以认定其具有可归责性。持该观点的学者主张对本人可归责方面的因素予以稀释,降低对于本人可归责性上的要求,只要存在“与因”这一客观事实而无需考量过失的有无,以更好地平衡被代理人与相对人之间的关系。
  在权利表象责任的这三种归责原则中,从过错说到诱因说,归责原则呈现出逐渐严格的趋势。与此相对应,被代理人的可归责性则呈现出逐渐减弱的趋势,也即被代理人承担责任的几率逐渐扩大,表见代理的适用范围也随之逐渐扩大。归责原则对表见代理规则适用的影响如下表所示:
  表1归责原则对表见代理适用的影响

┌───────────────┬─────────┬─────────────┐
│归责原则           │过错归责     │无过错归责        │
│内容比较           │         │             │
├───────────────┼────┬────┼──────┬──────┤
│可归责性之判断标准      │故意  │过失  │风险说   │诱因说   │
├───────────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│归责原则的严格程度      │较弱  │弱   │较强    │强     │
├───────────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│可归责程度的强弱       │较强  │强   │较弱    │弱     │
├───────────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│本人承担责任的几率      │低   │较低  │较高    │高     │
├───────────────┼────┼────┼──────┼──────┤
│适用的范围          │窄   │较窄  │较广    │广     │
├───────────────┼────┴────┴──────┴──────┤
│价值取向           │意思自由交易安全               │
└───────────────┴───────────────────────┘

  诱因说与风险说作为权利表象责任的归责原则,都属无过错归责。在具体适用上,风险说适用于由被代理人的行为造就权利“虚像”的情形,诱因说则强调被代理人的行为与代理权外观之间的关联性。虽然将诱因说称为一种归责原则,事实上,依此项原则被代理人的可归责程度可以为最小化,甚至为零。“诱因”本质上可以视为是引发外观事实的原因,是关于因果关系的判断,已不属于归责原则的范畴。因此以诱因说作为表见代理中本人的归责原则无法有效解决表见代理规则适用范围无限扩大化的司法现实。
  二、理论分歧化解:民事代理与商事代理的区分适用
  代理制度存在民商二元结构。民事代理的个别授权与商事代理的概括授权,使两者的代理权外观在表现形式上存在极大的差别,这也直接导致两者在适用表见代理规则时对被代理人可归责性上的不同要求。具体来说,在民事代理的个别授权模式下,应注重代理人行为和相对人行为的规制,因此应采用对被代理人归责性要求相对较弱的过错原则;在商事代理的概括授权模式下,应注重被代理人行为的规制和交易安全的保护,故应采用对被代理人归责性要求相对较强的风险原则。
  (一)本人归责原则民商区分之根由
  在表见代理中,本人归责原则民商区分模式的根由可以从两方面得到论证。首先,商事代理制度的特殊性决定了其不能与民事代理混为一谈,代理制度存在民商二元结构。其次,在两者都为意定代理的情形下,商事代理的代理权授予方式一般表现为概括授权,而民事代理则表现为个别授权,概括授权的特征决定了商事代理更应注重对被代理人行为的规制,因此,商事代理中,当无权代理行为发生时,被代理人承担责任的范围应大于民事代理。
  1.代理制度的民商二元结构
  在代理制度的立法上,“民商合一”的立法体例决定了我国的代理制度不会采如德国、法国等民商分立国家一样,将民事代理与商事代理分别规定在民法典与商法典中。[10]但商事代理广泛存在于我国的立法与实践之中,以公司为例,我国实行单一代表人制度,但公司内部存在众多部门对外开展业务,不可能事无巨细均由法定代表人事必躬亲。因此,在组织内部,承担特定职务的人员必然享有职权范围内对外代理公司处理特定事项的代理权。而在组织外部,基于降低交易成本、实现利润最大化的需要,公司越来越多的借助独立的商中间人的代理行为实现交易目的。[11]商事代理有广义与狭义之分,广义的商事代理既包括商主体内部职员的职务代理行为也包括独立于商主体的商中间人的代理行为。[12]狭义的商事代理专指代理商的代理行为。[13]无论采广义说还是狭义说,商事代理属意定代理,且被代理人均为商主体。民事代理包括意定代理和法定代理,法定代理的目的主要在于确保无行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益,意定代理也主要适用于被代理人与代理人之间非企业与员工关系且代理人为自然人的情形。
  2.民事代理与商事代理在授权行为及代理权外观上的差异
  民事代理与商事代理的最主要区别在于功能上的不同,民事代理的功能在于扩张个人经济活动的范围,而商事代理的功能在于扩张企业经济活动的范围。[14]民事代理的功能决定了其代理权授予多表现为个别授权[15],代理权范围严格限定在被代理人意思范围内,代理人不能进行未受委托的行为。因此,在民事代理中,最主要也是最通常的证明行为人有代理权以及代理权范围的是本人以授权委托书的形式进行的具有临时性的“个别表彰”。商事代理的功能在于扩张企业经济活动的范围,基于商主体对外经济行为的复杂性、反复性、持续性,商事代理的代理权授予方式主要表现为概括授权。概括授权体现在两个方面:其一,基于职权获得的概括授权。在职务代理中,在企业内部取得特殊职务的工作人员就其职权范围内的事项进行的代理行为无需法人的特别授权,就有相应的代理权,其法律效果归属于该法人。[16]其二,为保证获得交易的机会和最大限度地降低成本,商事代理中的被代理人往往赋予代理人更强的自主性,因此,即使是在有授权委托书的情形下,委托书在代理权限一栏常刻意留白。[17]
  商业机会稍纵即逝,代理权的个别授予不仅不符合商事交易的灵活性也增加了交易的成本。商事代理中被代理人的概括授权,虽然在很大程度上促进了交易的迅捷,减少了交易成本,但在另一方面,也加大了相对人的风险,不利于交易安全的保护。因此,商事代理中无权代理行为发生的概率必然高于民事代理。为有效保护交易相对人的利益,抑制商事代理中代理权概括授权的无限扩大化,司法实践中,应降低商事表见代理的认定标准,以扩大表见代理规则在商事代理领域的适用,并以此规范被代理的授权行为。由此可见,商事代理与民事代理在授权行为上的显著差异,使得两者在适用表见代理规则时对被代理人的归责性要求大相径庭。因此,应在坚持表见代理一般要件的基础上,对本人的归责原则进行民商区分,以实现表见代理的制度价值。
  (二)本人归责原则民商区分模式的确立
  《民法总则》中对代理制度的规定可以被视为是以提取公因式的方式所形成的有关代理的一般法律规范。但这并不意味着,司法实践中无需顾及表见代理规则在民事代理和商事代理的具体适用中的差异性,因为,制定法上的实然状态并不能否认统一私法规则在学理上和司法实践中的区分意义。就表见代理而言,本人归责原则的民商区分模式,兼顾到了商事代理和民事代理中被代理人的不同立场,能够提高司法实践中表见代理认定的准确性,从而实现表见代理规则的制度价值。
  1.民事表见代理中的本人归责原则:过错原则
  前已述及,民事代理的功能定位在于扩张个人经济活动的范围,被代理人一般采取的是个别授权、明确授权方式,代理权范围严格取决于被代理人的授权范围。向意思求责任是民法的基本观念,民法上的过错责任要求行为人需在主观上有故意或者过失时才对行为承担责任,否则属于意外,行为人可免责。过错原则符合民事代理中对被代理人行为的要求,原因在于:首先,民事代理中的个别授权使得代理人行为的自主性相对较小,此时代理人应严格按照被代理人授权内容为代理行为,适用过错责任,能增加表见代理规则的认定的严格程度,能够促使代理人谨慎行使代理权,对于规范代理人的行为有积极意义。其次,适用过错原则,在被代理人对代理权表象的发生有主观过错时才具有可归责性,这就要求相对人认真审查授权委托书记载的授权范围,以此实现对相对人行为的规范。[18]
  由此可见,过错原则适用于民事表见代理的功能定位,主要在于对被代理人和相对人行为的指引,并以此确保民事代理的健康持续发展。即只有在被代理人对代理权表象的发生有主观过错的情况下才承担表见责任。一方面,能够引导代理人在代理权授予范围内行使代理权,有效减少无权代理和代理权滥用行为的发生;另一方面,能够引导相对人积极审查行为人是否获得了相应的授权。
  2.商事表见代理中本人的归责原则:风险原则
  依风险原则,表见代理不必以被代理人的主观过错作为构成要件,只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可。风险原则加大了对善意相对人保护的砝码,扩大了表见代理的适用范围,更有利于交易安全的维护。商事代理中代理权的概括授予方式,极易使交易相对人陷入被动局面,风险原则扩大了表见代理在商事代理领域的适用范围,能确保交易安全并有效保护交易相对人的利益。此外,在民事主体中,能合理认知并分配风险,且承担对危险负担领域内发生的足以使第三人产生合理信赖责任的,非商人莫属。德国学者卡纳里斯同样认为在商法领域,第三人对于企业内部的实际授权往往不能得知,故对于商人应采取营业风险归责。[19]因此,应以风险原则认定商事表见代理中的本人可归责性。但风险说同样存在缺陷,毫无边际地论及风险于司法实践而言并无意义,因此,客观地划定被代理人的风险领域是适用该原则的关键所在。
  在市场经济条件下,商人的本质目的即为追求利润的最大化,而追逐利润的过程始终与风险相伴,商人的一举一动都暗含风险。商事交易活动与风险可谓须臾不可分,差别在于风险的预见性和可控性不同,也只有将风险限定在可支配的范围内,才能成为归责之原则,否则泛泛地论及风险原则,也将沦为因果关系之判断。因此,对风险原则范围的限制首先应限定在可支配范围之内,只要在被代理人的可控范围内,其具体行为促成了外观事实的形成,就应该承担由此外观事实引发的法律效果。拉伦茨在论证权利表见责任时也曾适切地指出:“……必须承认这个既存的权利状态的表象之存在(并对之负责)的人,通常是以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象的人,或者是具有消除这一表象的能力而未去消除这一表象的人。”[20]
  (三)风险原则适用于商事表见代理的功能定位
  风险原则运用于商事表见代理的合理性主要围绕它的两方面功能展开。一方面,在保护功能上,风险原则更符合商事交易中对商事主体的行为要求,即对其苛以更为严格的注意义务,并以此确保对于交易第三人的保护;另一方面,在治理功能上,风险原则增加了商事主体承担无权代理行为法律后果的几率,能进一步倒逼商事主体加强组织的内部管理。
  1.保护功能:确保本人与相对人利益平衡
  表见代理隶属于权利外观责任,是采积极的信赖保护方式,因可归责于被代理人的事由制造的权利外观使善意相对人产生合理信赖时,令该被代理人承担相应法律后果。与权利外观责任一致,归责原则的选取对于表见代理的认定至关重要,不同原则的选用,对于平衡当事人意思自治和交易安全之间有着不同的价值偏向。在表见代理制度的具体适用中,本人行为的可归责性和善意第三人的合理信赖需要进行综合判断。对本人苛以更为严格的责任,扩大归责事由的范围,使善意第三人在合理信赖程度较弱的情况下仍可构成表见代理的制度构建,更侧重于对交易安全的保护,也更符合商法思维下的表见代理理念。反之,若表见代理构成要件中对本人归责事由有较多限制,则对第三人合理信赖的程度要求较高,此时,制度构建的天平在保护意思自由与维护交易安全之间更加偏向于前者,更符合民法思维对表见代理构成要件的要求。而就风险原则而言,风险归责的适用范围更广,对被代理人的行为要求更为严格。
  综上可知,风险原则更加符合商事领域通过对交易安全的偏向保护以确保本人与相对人利益平衡的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1248783      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】