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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论当代法律中的“地方”
【作者】 谢遥【作者单位】 浙江省委党校{讲师,法学博士}
【中文关键词】 地方;地方角色;地方法治【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 77
【摘要】 地方法治研究必须建立在理解地方的基础之上。在当前国际法体系内,地方已经突破了以往威斯特法利亚模式的束缚,成为了国际法直接的监管与调整对象。在各个国家的地方制度中,地方可以作为中央的代理人,负责地方性事务时则具有相对独立的公法人身份;亦或作为中央的合作伙伴,在地方性事务里表现为与公司性质类似的私人实体。地方权力的大小、地方内部利益主体及主体间互动模式、对地方主义弊端的规制等内容塑造出了不同的地方角色。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248784    
  
  2004年江苏省提出“法治江苏”战略之后,浙江、广东、湖南等地也相继提出了地方法治战略。一时间,地方法治在中国大陆上遍地开花。但从实践上看,各地方明显地用行政治理的逻辑代替了法治建设的自有逻辑。具体表现在:第一,忽视法治的内生性需求,将科层内的需求强加在整个地方空间之中,将法治建设以行政任务的形式予以拆解、分配,强制下级机关在特定时期内完成相应的指标;第二,各地方的地方法治建设纲要淡化了法治的长期性,例如2004年的深圳提出“五年内建成法治政府”,2011年的《法治广东建设五年规划》要求到2015年建成“地方立法完善、司法公正权威……的法治省”等等,以“跃进”的姿态将法治建设视为一项短期任务;第三,继续延续“集中力量办好事”的思想,调动所有资源参与到整场目标改革试点的工作中,在数据上谋求“漂亮”。而从理论层面来看,地方法治的理论研究并不繁荣,在至今三十年的时间,仅短暂、局部地发声,成果相对零散。更重要的是,随着地方法治日益“口号化”、“大众化”,几乎任何在地方发生的与法律有关的事情都能够被列入到“地方法治”的范畴之下,这样一种“无所不包”的概念已经走向了“迷失”。于是就表现为两个矛盾:一是繁荣的地方法治建设活动与地方居民的具体需求和具体感受之间的矛盾;二是地方法治理论研究与地方法治实践之间的供求矛盾。这就促使我们进行反思,地方法治是否只是理论开拓者们插了面旗子便离去的“盐碱地”,它是否真有必要存在?当把“认真对待地方法治”作为“口头禅”之时,我们依旧需要加上一个前缀,即“如何(怎样)认真对待地方法治”?显然,要回答这些问题不仅需要理解法治,更需要充分理解“地方”,辨明法治化的对象具体是什么、由哪些方面组成等等。
  从另一方面来看,假定未能有效理解“地方”本身,仅将其视为中央附属或是地方政府(地方权力机关),那么地方法治建设的主要路径也必然会呈现出以自上而下、政府推进为主要模式的“路径依赖”。换句话说,将地方理论与地方在实践中所表现出的新角色、新功能法治化本就应是地方法治建设的应有之意,只有理解了地方,地方法治的内容才有可能得到进一步升华。目前,政治学中的地方治理理论、经济学中的地方经济学与产业集群理论,还有新外交理论、新公共管理、公众参与等其他学科中的新兴理论都对地方角色进行了扩展,做出了与传统“附属观”、“政府主导观”不一样的解读与安排。那么,法学(律)中的地方又是如何被安排与变化的呢?
  一、国际法中的“地方”
  传统国际法采用威斯特伐利亚模式(Westphalian paradigm)将各个主权国家联系在了一起。在此模式中,不存在以往“宗藩模式”中的等级结构,而是以维护自身生存、互惠互利为目标的国家之间平等联合。[1]在威斯特伐利亚模式之中,国际法的主要目的在于调节主权国家之间的关系,即只有主权国家才能是国际法的主体,也只有国家才拥有权利与义务。[2]在此环境之下,传统国际法多将地方视为国家的组件,不具有独立性,地方的所有法律框架由中央决定或是由次国家政府(例如美国的州)来决定。由此,地方虽也不可避免地会间接影响到国家之间的关系,例如19世纪的美国新奥尔良市因为对几个意大利公民使用私刑就导致了意大利与美国之间的重大外交僵局;罗斯福也曾将加州当地的抗日行动政策视为其国内需要面对的首要外交问题。[3]但国际法竭力避免因主权问题而导致国家冲突以及国家对国际法的抵制,不让地方成为一个新的独立主体。地方内的种种只能是国家的内部问题,国家通过改变对地方的法律或是政策规定来确保对国际法义务的履行。总的看来,传统国际法通过两种方式对地方进行原始设定,一种是设立新加坡、梵蒂冈、但泽(Free city of Dazing)等由国际法特殊承认的城市国家主体,其独立于其他主权国家,并有独立的资格参与到国际活动中去;另一种是将地方视为国家的下属,没有任何独立地位。[4]但目前传统国际法正经历着全球化所带来的冲击,传统国际法对地方角色的设定,尤其是第二种方式正日渐模糊。
  全球化主要体现为经济的全球化,在生产力发展与资本扩张冲动的助推下,商品生产、加工、流通等各个方面在国家内的界限越来越模糊,单向度的经济行为被取代,任何能够被世界物流体系所联通的节点在全球化背景下都有产生影响的能力,国家边界被商品经济的扩张与联合渐渐弱化。马克思认为:“民族的片面性和局限性日益成为不可能……商品经济日甚一日地消灭生产资料、财产和人口分散的状态,它使人口密集起来,使生产资料集中起来”。[5]不仅如此,环境、人口、粮食、教育等国内问题也已日渐上升为全球性问题,问题所涉及的因素不再仅仅囿于国内,而是需要世界范围内的各个主体共同联动。[6]全球化的背景之下,“不再是监督,而是合同包工;不再是中央集权,而是权力分散;不再是由国家进行再分配,而是国家只负责管理”。[7]正是在这场全球化对国家主权理论的冲击中,地方开始主动参与到全球化进程之中,并逐步获得了更为广阔的国际舞台。第一,诸如教育、卫生、恐怖主义等问题表现出了极强的复杂性与跨地域性,单凭一国的人力、财力难以将这些过去能够在国内妥善解决的问题予以消解。而针对某一问题所成立的世界性组织则往往潜在地越过主权界限,直接进入到问题极其严重的地方,对地方制度、地方知识等内容产生影响。这不仅从跨国追逃、国际援助等活动中可以得到体现,联合国开发计划署也在江浙沪两省一市开展了涉及“振兴中国农村”(Revitalizing Rural China)、“气候变化”“能源效率”等23个项目研究,影响着地方政府的判断与选择。[8]第二,即便地方需要在获得中央授权的前提之下才能够参与到对外的活动中去,但中央在制定了一系列的外交与对外经济政策的情况下,地方是最为主要的行动者。中央在最初的一次性授权后,无法做到事无巨细地监管到授权后地方上的种种行为,更难以为每个地方都制定详尽的行为流程供其“依葫芦画瓢”。这就为地方营造了潜在的活动空间,使得地方能够结合自身实际情况来实施。在此种情况下,地方往往代替中央成为了对外主体,例如上交会、广交会,[9]又如东三省参与的大图江门合作、云南等地参与的大湄公河次区域经济合作机制(GMS)等等。[10]第三,地方在全球化的过程中,也具有自身的目标函数,具有将地方利益最大化的动机,促使地方积极按照国际标准来改造自身环境,并遵守国际准则,进而从国际交流活动中获取更多的信任度与利益。像广东外贸依存度在1994年就达到了188.6%,虽然这项指标在近年逐渐下滑,但依旧高于平均水平。[11]而像法兰克福等地则主动对城市环境、制度等内容积极改造,使其逐渐成为世界城市。[12]第四,随着地方在全球化过程中崭露头角,越来越多的学者开始将视野转移到地方,将地方作为独立的主体来分析。一方面,在经济学看来,全球化是财富最大化的机制,地方在这之中凭借其独特的自然资源禀赋和产业聚集效力成为了全球经济的动力源,以国家为范围反而容易由于数据庞大而导致研究失效。[13]另一方面,地方在事实上偏向于马克思·韦伯所描述的中世纪欧洲城市:“封闭结算”的、具有独立影响力的单位,是一块叠接了不同规范层次的空间,会按照自身需要加以调和后对地方居民产生独立的影响。[14]
  上述这四点不仅仅促成了地方行动思维的产生(Think Global' Act Local),而且从国际到地方当局都期望能够通过制度的形式将地方的权力与义务予以明确。欧盟的地方政策源于1957年《罗马条约》的序言,该条约提出:“为减少各个地方之间的差异和缓解落后地区的不发达现状,需要联合成为共同经济体,以保障其协调发展”。[15]在1975年时,欧盟直接将地方作为考核对象,批准了由欧共体委员会提交的《欧洲地区发展报告》,并确立了“全面的共同体地方政策”这一政策领域。直到1985年8月,欧洲议会会议通过了《欧洲地方自治宪章》(European Charter of Local Self-Government),目前所有的欧盟国家都已通过,且欧盟的新成员国必须在最初申请加入时同意。该宪章由序言、三个章节及18项条文组成,对地方自治的法律基础、概念、边界、组织、权力与义务等内容做了具体规定。[16]同年9月,成立于1913年的国际地方政府联合会(International Union of Local Authorities)于巴西里约热内卢召开的第27届会议上以《欧洲地方自治宪章》为摹本制定了《世界地方自治宣言》。联合国人居署(UN-habitat)同城市和地方政府世界联合会(WACLAC)又在宣言的基础之上于1998年起草了《世界地方自治宪章》(草案)。[17]上述三部以地方自治为对象的规章,在原则、具体内容以及组织架构上都彼此接近。联合国组织、欧盟等国际性组织虽然旨在改善地方在公共事务、国际事务等方面上的能力,但其通过界定地方自治内容、设定地方权力等方式,已经穿过了国家主权理论的面纱,渗透进了国家内部。
  在国际人权法及国际经济法中,地方角色的变化也更为明显。国际人权法主要通过界定人权、善治(good governance)等概念,设定这些概念的实施标准,进而影响到地方行为。21世纪地方议程(Local Agenda 21)中的第28条写到:“善治应当是多层次、多主体共同参与、共同开展的治理活动。而许多问题的解决方案取决于特定地方的具体条件,地方之间的积极合作与参与是一个实现目标的决定性因素。……帮助地方设定科学的运作结构、监督规划流程、建立当地的环境政策和法规对问题的解决有极大助益”。[18]联合国人居署也认为地方是与具体问题最为接近的场域,能够直接联系到问题发生的地方,既有利于破除国家对国际法的消极配合,也有利于缓解“集体行动困境”。所以联合国人居署将地方作为提高城市管理质量和促进公民权利的最好工具,“帮助地方政府在善治、人权等理念的指导下制定出一个完善的法律框架,有助于实现全体公民包括教育、医疗、住房等基本权利”。[19]
  国际经济法则将地方视为追求自身利益最大化的法人,“公民的第一目的是寻求财富,一个地方的目标则是成为一个私人赚钱的社区并从中获利”。[20]出于对自由选择及自由竞争理论的信奉,国际经济法较少关注地方内部对经济规范的设定,倘若地方违背国际经济条约,设定不合理的调控、征税制度或贸易壁垒,则任由地方在全球市场中被“淘汰”。但在跨国企业或是私人在地方上遭受了不公对待或是在交易过程中地方存在违约的情境之下,国际经济法会对地方行为进行审查,并间接调整相关的制度。所以国际经济法对地方的影响一方面是通过个案裁判,另一方面则是通过设立全球贸易准则、协助地方签订双边贸易协定等方式进行。地方不仅致力于将国际经济规则“在地化”(Glocalization),更积极参与到国际经济规则的制定过程中去,尤其是诸如东京、伦敦、纽约等世界城市(Global city)旨在成为整个世界地方网络的核心节点,影响着地方规则的制定与运作。[21]
  二、国外法中的“地方”
  领土范围与地方权力的组合形成了地方最初的“物理形态”,而权力范围、权力行使、内部权力主体之间的互动方式就构成了不同的地方角色。各个国家中的地方权力、范围等方面虽然都经过法律予以明确,但是在国家的发展过程中,地方角色、权力范围一直在不断变化,而地方变革往往会在一定时期内陷入停滞。在数次变革中都没能够变换的地方制度、理论,以及在变革时出现的最深层阻力往往就是一国对地方根深蒂固的看法。所以,当代各国法律对地方的规制是先建立在传统设定之中,同时汲取新的理念对地方行为模式及组织架构进行规定。
  (一)分离模式抑或整合模式中的“地方”
  分离主义模式意味着中央与地方之间的联系在制度上表现为一种薄弱的联系;而整合模式则意味着二者在制度上表现为紧密的、不可分的联系,此种划分模式便于展现出央地关系角度下的地方状态。[22]单从权力变迁上看,各个国家并没有什么大的不同,大体上均在分权与集权之间摇摆,但是在各国法律对地方事权及财权的具体设定上,德国、法国将地方作为中央的代理者,体现为整合模式;美国、瑞典等国家则将地方塑造为中央的“伙伴”,体现为分离模式。所以分离亦或整合的关键点不仅在于地方权力的大小,更为关键的是法律对央地之间连接模式、地方官员等方面的设置。
  法国素有“在上为民主,在下为帝制”的传统,整个制度安排多倾向于精英治国,然其央地关系自十二世纪时起就一直在集权和分权中摇摆不定。其中,中央集权制在拿破仑时期达到顶峰,形成了从政府首脑到内政部,再到省长和市镇长的监控体系。但在1982年,法国国民议会颁布《关于市镇、省和大区的权力和自主权的法令》揭开了法国地方分权改革的序幕。法令第一条就规定:“市镇、省和大区由选举产生的议会自行管理”。该法令出台之后,法国还陆续出台法令确定各个层级的权限及领土管辖内的公共职能,并确立了“国家对地方权限的转让不得使地方与地方之间存在正式或变相的权力监督”等分权原则。但是中央依旧向大区和省委派省长、大区长作为国家代表,在市镇一级则由市镇长兼任,同时,中央各部在地方设立分支机构监督具体事务。1982年的分权改革将省长改称为“共和国专员”,缩小了省长的权限,但在市镇一级,市镇长即是市镇的代表,也是中央的代理人,他担任议会主席,指导行政机构,并单独对省长负责相关的警务治安工作。[23]所以,弗朗赛等人认为:“在中央赞同地方权力改革的背后,给予地方权力并不是其深层的动机,其深层次的动机在于通过一种现代的方式更好地加强中央对地方的控制”。[24]德国亦与此类似,在1919年德国十一月革命结束之后,德国颁布了《魏玛宪法》,其中第127条将市镇、县规定为“在法律的范围内实行自治”,并且不对地方选举权主体做过多限制性规定。1949年战后的德国颁布《基本法》(1949联邦宪法)在第28条规定地方能够“在其责任与法律范围之内,处理地方共同体的所有事务”。[25]《基本法》共有十一章,几乎每章的内容都涉及联邦、州及地方的权力划分与行使,例如第73、74条以列举的方式对联邦、州的专属立法权范围作了列举式规定。后续的相关法律更是将具体事务清晰到了小学、中学的维护以及给排水决策权等等。但对地方最为关键的立法权却划分给了州政府,加之在德国改革后的税收体制内,地方不能在所得税上进行抽税,使得地方难以在实质上自足维护所有地方事务,只能依赖于联邦及州。同时《基本法》规定地方依旧需要完全落实联邦政策,所以,德国虽然采用了联邦制这一相对央地联系较为“弱”的体制,地方却在法律的设定以及实践中代理着联邦与地方居民,并主要以联邦为主,央地关系总的呈现为“执行联邦制”或称为“参与联邦制”形态。[26]
  英国一直延续着自罗马行省时期流传而下的地方自治,封建王权时期的地方内部更为多元及复杂,既具有分封制下的央地关系又有从下至上所形成的郡区制,同时又存在领主法庭、庄园法庭、城市法庭与国王法庭。[27]而这种地方多元化在19世纪末时已然表现为了混乱,千余个委派单位与地方选举产生的单一目的与多重功能的地方同时存在,并且国家又不允许地方之间存在服务质量上太大的差异。于是1888年中央颁布的《地方政府法》在承继地方自治传统的基础上为英国建立一套现代的、统一的地方体系。该法将地方政府视为中央与公民连接的纽带,期望地方与中央共同协作来为公民提供良好的公共服务。1979年撒切尔夫人掌权之后,旨在把国家政府转化为“守夜人”模式,并极其重视央地之间的互动以及地方政府的效率,将英国塑造为“支持地方民主的中央集权国家”。有学者认为,正是在这一时期,英国通过在地方设立地方委员会、对教育卫生等内容进行管制型专门立法、缩减地方税收项目等方式对地方知识、地方事务等内容去地方化。[28]但是地方最高权力拥有者依旧是地方居民选举产生的地方议会,严格遵守地方自治原则、中央辅助性原则,并且,地方依旧保有着权力按照自己意愿来使用财政资金。布莱尔则在2003年的《地方政府法》中进一步减少了中央对地方政府的计划、许可和绩效指标,简化了监督程序。并为了能够再次激发英国地方自治传统,通过颁布“最优价值计划”,保证中央与地方更好的合作,提高国民的公共服务质量。[29]
  美国在殖民地时期,领土通过英王分封或是向英王购买而得,英国的地方自治传统被应然地扩散至了美国土地上。[30]1868年,美国最高法院法官狄龙(John F.Dillon)第一次通过判例明确了地方角色,设立了“狄龙法则”,该法则认为:“地方政府是州的创造物,它的一切行为需要得到州的明确授权,除非能够证明某种方面是地方治理所必不可少的,法院应当假定在没有明确授权时,地方缺乏这种权力。”[31]但在该法则确立后的第七年,密苏里州直接不顾相关限制颁布了地方自治规则(Home Rule),特许城市进行治理,并在进步党人改革运动的助推下,各个州相继制定了地方自治规则,对州的立法权进行了实质性的限制,鼓励并维护地方自治。[32]包括在狄龙法则颁布之后,最高法院或是州法院相继在Robinson v.Cahill 62 N.I.473(1973)案中认为居民对本地绝对自治、Avery v.Midland Country ,390U.S.474(1968)案中认为地方政府属于地方人民并且地方市民有自己的权力与责任来进行地方治理,在Community Communications Co.v.City of Boulder ,455 U.S.40(1982)案中,最高法院再次强调地方具有绝对的自治性,地方在地方事务中自享苦乐。由此可见,地方自治传统在美国根深蒂固。也正是地方的自由化性质使得美国同英国一般在地方体系上十分混乱,存在县市、镇、学区和特别政区等建制,总体数量在1990年就达到了80000个左右。[33]尽管美国在20世纪开始着手进行“大都市区改革”计划,但不仅联邦缺少强制地方合并的权限,州也不愿意整个州内地方设置,而是愈发通过设立教育、卫生等专区来帮助地方居民获得良好的公共服务。美国学者虽然感慨地方过于自由而导致的地方“碎片化”(有些地方人口甚至不足50人),从而造成各项公共服务不能够良好的、平等的被普遍建立,而且还强化了“种族与经济的隔离”,使得各个地方具有了国中之国(Imperium in imperio)的地位。[34]但学者们依旧维护地方在地方事务的绝对权威,并期望能够通过改善联邦、州与地方三者之间的互动关系,促成地方与州和联邦的合作来达到对地方的良好治理。[35]
  (二)统一任务模式亦或双重任务模式中的“地方”
  在统一任务模式中,地方所从事的或分配给地方单位的公共任务,都是“真正的”地方自治任务,并且地方议会具有绝对的决策权。而在双重任务模式之中,地方不仅仅要履行地方自治任务,还要负责执行由国家所委派的公共任务责任。[36]在这种视角下,重心不仅在于考察法律为地方设定的义务,而且还需要考察地方在履行义务时的身份。英国地方自治传统中衍生出了“辅助原则”(The principle of

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