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【期刊名称】 《边界与海洋研究》
多民族、多区域国家制宪的国际试验:波斯尼亚和黑塞哥维那新宪法
【英文标题】 An International Experiment in Constitution-making for a Multiethnic and Multi-regional Nation: The New Constitution of Bosnia & Herzegovina
【作者】 易显河
【作者单位】 长江学者{特聘教授},武汉大学中国边界与海洋研究院{首席专家}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 制宪;多民族、多区域国家;波斯尼亚和黑塞哥维那;族群主权;宪法法院
【英文关键词】 constitution-making;multi-ethnic and multi-regional nation;Bosnia and Herzegovina; ethnic sovereignty;constitutional court
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 5
【摘要】

《代顿和平协定》附件四通过条约的形式规定了《波斯尼亚和黑塞哥维那宪法》。这是一个多民族、多区域国家制宪的国际试验。本文首先评析该实验的合法性,然后对该《宪法》涉及区域组合、国家机构的设置及其作决定的安排等国家建构条款进行描述和分析,指出该《宪法》做出的安排大多维护“族群主权”即“族群否决权”很有可能导致决策过程陷入僵局。中央银行和宪法法院则很可能会摆脱立法和行政机关遭受的瘫痪之灾,在某些情况下或可为政治机构中可能出现的僵局提供一些有限的救济。本文最后强调理性解释《宪法》的重要性。

【英文摘要】

The Dayton Peace Accord, through Annex IV, promulgated by treaty the Constitution of Bosnia and Hercegovina. This was an international experiment in constitution-making for a multi-ethnic and multi-regional State. This article first critiques the legality of this experiment and then moves to describe and analyze the nation-building provisions on territorial arrangements and on the establishment of State organs and their decision-making. It points out that the constitutional arrangements in large measure provide for “ethnic sovereignty”, i.e.,“ethnic veto”, and are likely to lead to stalemate in decisionmaking. The Central Bank and the Constitutional Court will likely be free from the paralysis that may plague the legislative and executive branches and may provide in certain circumstances some limited remedy for the potential impasses in the political institutions. Finally, the article stresses the importance of reasonably interpreting the Constitution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1248808    
  
  一个结构非凡的多民族、多区域国家的宪法的制定和内容往往也是非凡的。这一点在《波斯尼亚和黑塞哥维那宪法》(the Constitution of Bosina and Herzegovina)(下称“新宪法”)[1]中得到体现。新宪法是作为《波斯尼亚和黑塞哥维那和平总框架协定》(下称《总框架协定》)附件四诞生的。新宪法自该《总框架协定》于巴黎签署之日,即1995年12月14日起生效。[2]新宪法简洁、直白地宣布它是一部由立宪民族,即波斯尼亚族、克罗地亚族以及塞族“决意制定的”[3]宪法,旨在延续波斯尼亚和黑塞哥维那共和国的存在[4]并修改和替代[5]《波斯尼亚和黑塞哥维那共和国宪法》(下称“旧宪法”)。[6]不过,这是合法的修改吗?它是民主制宪过程的结果吗?新宪法的内容和结构显示它志在建立一个由两个领土实体——波斯尼亚和黑塞哥维那联邦和“塞尔维亚共和国”(Republika Srpska)组合而成的国家,同时保留各立宪民族的主权。那么,这个国家的基本结构是什么?它会成功吗?
  本文将对这些问题进行评论,以期唤起讨论。本文第一部分指出,新宪法作为一部“民主”宪法,有关其合法性的一些问题可能会被提出,为此建议上述“实体”的立法机关“批准”新宪法,以缓解这些担忧,如果这一工作还没做好的话。第二部分简要描述并分析新宪法所构建的政府体系之基本结构。新宪法及其确立的法律制度所捍卫的核心价值观有助于构建“一个国家”和一个共同市场。然而,值得怀疑的是,新宪法所赋之国家权力是否已足以使国家构建获得成功。第三部分分析国家机构的决策过程。立法和行政机关的组织结构高呼“族群主权”(ethnic sovereignty)的胜利,为每个族群提供了有效否决所有实质性立法和行政决定的权力,从而很可能注定要葬送整个国家构建事业。待成立的中央银行和宪法法院很可能会摆脱立法和行政机关可能遭受的瘫痪之灾,若持工具主义立场运转,在某些情况下或可为政治机构中可能出现的僵局提供一些有限的救济。
  本文最初发表后,新宪法对维持波黑的稳定起了一定的作用。但是,总体而言,上文所谈及的难题并没有得到很好的处理,以致有关波黑危机的消息时常传出。有关一个小区归属的仲裁决定引起了对宪法的一个修正。新加的后记对此进行简单的评述。
  一、合法性问题
  无论从何种标准看,新宪法的制定和生效过程都只能用“不寻常”来形容。这一不寻常过程产生两个问题:第一,旧宪法规定的修改程序是否得到遵循;第二,新宪法是否为民主制宪过程的结果。鉴于新宪法自称是对旧宪法的修改并由各立宪民族决意制定,这些问题也就显得特别重要。
  (一)可能违反修改程序的行为
  新宪法第十二条规定“[t]his Constitution shall enter into force upon the signature of the General Framework Agreement as a constitutional act amending and superseding the Constitution of the Republic of Bosnia and Herzegovina”。[7]对这一条文可作出两种解读:其一,新宪法是“修改和替代旧宪法的宪法定案”,签署《总框架协定》令新宪法生效;其二,《总框架协定》是“修改和替代旧宪法的宪法定案”,签署《总框架协定》令新宪法生效。两种解读的结果其实是一样的:单是签署《总框架协定》就使旧宪法发生变革性变化。
  旧宪法明显不允许这种不寻常的修改程序。提议修改旧宪法必须遵循一定的程序。修改旧宪法的立法必须“由议会在议会的联合会议上起草”[8]并提交公众讨论,[9]最后必须在所有议院参加的联合会议上决定。[10]修正案只有经“议会每个议院代表总数的三分之二以上多数投赞成票才能通过”。[11]新宪法的简单条件与这些要求不符。它既不要求提交议会或公众讨论,也不要求议会联合会议批准。[12]
  如果说修改旧宪法的种种程序上的手续未被不折不扣地遵守,这基本上错不了。新宪法基本上是国际社会在代顿(Dayton)讨价还价后得出的结果,而非由波斯尼亚和黑塞哥维那共和国议会起草。不过,或许有人会主张:如果波斯尼亚和黑塞哥维那共和国立法机关在新宪法生效前通过该新宪法,那么,这一通过手续,尽管不是新宪法所要求的条件,却可支持一个论点,即修改程序的实质方面事实上已被遵循,这样也许可使修改合法化。问题是,该立法机关处理这种事情的时候,从未达到必需的票数,即各议院代表总数(不仅是出席并投票的代表人数)的三分之二多数。[13]
  新宪法十有八九不是对旧宪法的合法修改。这一可能违反旧宪法修改程序的行为所蕴含的信息并不明朗。如果新宪法在其他方面合法,那么这一违反(行为)很可能无伤大雅且绝非致命。然而,这一违反(行为)可能令把新宪法定位为修正案的第十二条的部分内容无效。这意味着新宪法不是对旧宪法的修改,而是一部全新的宪法。旧宪法纯粹是被扔掉了,新的政体正在确立。
  如此废弃旧宪法大概不会对依新宪法建立的新宪法秩序有什么影响。所有旧的政治和法律机构均已不复存在,而所有新的政治和法律机构均将在新宪法的授权下运转。如有权利义务争议,新宪法以及基于其授权制定的法律将为法院提供裁判规则。[14]这一废弃本身也不会影响波斯尼亚和黑塞哥维那在国际法上作为国家的合法存续。宪法和政府的更迭通常不会影响一个国家在国际法上的人格,除非这样的更迭与这样的人格根本上不相容,但新宪法的情况并非如此。
  对于宪法的弃旧从新,或许可从适用于重大危难和革命时期的必要性理论那里找到正当理由。危机时期,正规程序的细节可能需要牺牲。根据革命理论,人民为了满足国家需要自始至终有权更换其政府。这两种根据均大大地有助于支持波斯尼亚和黑塞哥维那新宪法,同时每一根据本身均足以使之合法化。一个明显的类比就是《美国宪法》与其前身——《邦联条例》(Articles of Confederation)之间的关系。《美国宪法》规定其在九个州的制宪大会批准后即生效,[15]而《邦联条例》则要求任何修改必首先经“邦联议会同意,并随后经每个州的立法机关批准”。[16]这样,《美国宪法》与《邦联条例》规定的修改程序之间的决裂是双重的:既涉及谁有权批准,又涉及投票要求为何。在为美国宪法辩护时,有些人同时提及必要性理论和革命理论,[17]而另外一些人则强调革命理由。[18]一些很有名望的学者认为美国的创建不依惯例,把对《邦联条例》规定的修改程序的背离形容为“革命性的修订”最为恰当。[19]与19世纪70年代末的美国相比,波斯尼亚和黑塞哥维那的极端局面为依靠必要性理论或者革命理论提供了一个更为有力的案例。
  (二)不民主的出身
  除声称其是对旧宪法的修改外,新宪法还高调宣称“波斯尼亚族、克罗地亚族以及塞族,作为立宪民族(同其他民族一起),和波斯尼亚和黑塞哥维那公民,决意制定了”[20]本宪法。这显然是在间接引用来自《美国宪法》中的“我们人民”(“We the people”)这一著名典故。[21]这个引人注目的短语代表的是人民主权,这无疑是最合法的权力来源。[22]但是,如果该文件不是人民的努力成果,那么这一名典的出现也不能把它变为一个出身于民主的东西。
  新宪法自称是一部具有民主出身的宪法,但它配得上这一称号吗?理论上说,人民可以参与宪法的起草和批准。人民可以通过公民复决或公民投票直接参与立法,或者通过其代表间接参与立法。新宪法规定的条件并不要求这两种民主方式给它注入生命力。它的生效既无须经公民复决批准,也无须经波斯尼亚和黑塞哥维那共和国立法机关、波斯尼亚和黑塞哥维那联邦立法机关或者塞尔维亚共和国立法机关批准。相反,新宪法在波斯尼亚和黑塞哥维那共和国、克罗地亚共和国以及南斯拉夫联邦共和国“签署《总框架协定》后即”生效。[23]这是一个不民主的出身。[24]
  虽然根据新宪法自行规定的条件,波斯尼亚和黑塞哥维那联邦和塞尔维亚共和国立法机关“多此一举的”批准对于新宪法的生效并非必须,但这一“多此一举的”批准可被视为人民事实上的同意,且很可能可以消除新宪法中存在的弊端。这或可支持新宪法已由人民经其代表“批准”的论调。[25]不过,这一批准是否恰当地作出,还是个问题。据报道,波斯尼亚和黑塞哥维那联邦立法机关支持《代顿和平协定》,因此亦可推测其支持新宪法,并批准了对它的签署。[26]还有另外的版本,波斯尼亚塞族议会在1995年12月17日据报道只是“有条件地”[27]批准《代顿和平协定》,或它决定“暂时不会支持《波黑和平协定》”。[28]有条件的批准,如果确实存在,那么在该协定生效后,是一件困扰人的事情。其中蕴含怎样的信息,并不清晰。所要提议的是,各个实体的立法机关应当细察情势,采取行动全心全意且无条件地“批准”新宪法,如果这一批准事实上尚未完成的话。对于所提议的批准活动,应当落实条件,尽快且在任何机构建立之前完成,这样它们的存在就不会被质疑。
  二、国家构建的远大目标
  如果说新宪法的出身给人们带来一些不安,那么它所建立的国家构建框架则令人喜忧参半。新宪法在认可臭名昭著的波黑战争造成的实质性后果的同时,志在保持并延续“波斯尼亚和黑塞哥维那”作为国际法上的一个国家。[29]为此目标,新宪法规定了国籍(公民身份)问题,保障人权,促进民主和市场经济,设立国家机构并赋予它们一定的权力,并建立一套法律制度。然而,值得质疑的是,新宪法是否给这些机构提供了构建“一个国家”任务所需要的必要力量。
  (一)联邦制结构
  新宪法试图在这场持久战争的废墟上所建立的国家结构可能被称为联邦制结构最为恰当。这在其内部构成和国家机构与两个组成实体之间的权力分配上表现得非常明显。
  新宪法通过在波斯尼亚和黑塞哥维那境内建立两个军事独立的领土组成单位,认可了战争的现有后果或者说将之合法化[30],尽管它自己并没有划定这两个实体的边界线(这一工作已由《代顿和平协定》其他组成部分去完成)。新宪法第一条第三款规定“波斯尼亚和黑塞哥维那包含两个实体,即波斯尼亚和黑塞哥维那联邦和塞尔维亚共和国”。另一条文规定“在任何情形下,两实体中任何一个实体的任何武装力量未经另一实体的政府以及波斯尼亚和黑塞哥维那主席团的许可不得进入或驻扎于该实体的领土内”。[31]结果波斯尼亚塞族的武力征服被固化,每个实体的军事独立均得到保障。
  两个组成实体除了在军事上独立外,各自在本实体的内部治理上也享有几乎完全的自治。各实体自行规定本实体的公民身份问题。[32]新宪法只授予国家机构有限的权力,[33]对于这些已被明确授予的权力之外的权力,新宪法规定“未被本宪法明确规定为波斯尼亚和黑塞哥维那各机构的一切政府职能和权力均属各实体的职能和权力”。[34]
  此外,各实体还拥有一定的外交权,这是联邦制国家组成成员通常没有的权力。首先,“在坚持波斯尼亚和黑塞哥维那主权和领土完整的前提下,各实体有权与邻国建立特殊的平行关系”。[35]其次,“经议会同意,各实体均可与他国和国际组织缔结协定。议会也可立法规定某些协定的缔结无须经议会同意”。[36]“与邻国的特殊平行关系”是否须经议会批准,这并不明确。一方面,对于同类问题,此条文虽明确规定须经议会批准但彼条文对此并没有规定,因此有人可能会主张该条文既然没有规定就无须经批准。另一方面,有人也可能会争辩说,要求批准的那一条文系一般性条文,对其他条文的解释应遵从该一般性条文,因此所有与他国缔结的协定,无论形式如何,均须经议会批准。再者,何为“在坚持波斯尼亚和黑塞哥维那主权和领土完整的前提下与邻国的特殊平行关系”也不明确,这也许最终须由宪法法院来定。
  (二)新国家的核心价值观
  在联邦制结构的基础上,新宪法企图建立一个具有一些核心价值观的国家。它规定了波斯尼亚和黑塞哥维那的公民身份问题。[37]它供奉民主,尽管它的出身并非民主的范例。它的第一条第二款规定“波斯尼亚和黑塞哥维那是一个民主国家,实行法治和自由、民主的选举”。它崇拜人权。[38]第二条第一款规定,“波斯尼亚和黑塞哥维那及其两个实体确保达到国际认可的人权和基本自由的最高水准”。新宪法还规定某些权利和基本自由“优先于所有其他法律”,[39]且新宪法的修改不得对这些权利有不利影响。[40]
  流动的自由将得以保证。新宪法第一条第四款规定,“在整个波斯尼亚和黑塞哥维那境内有流动的自由。波斯尼亚和黑塞哥维那及其两个实体不得妨碍人员、货物、服务和资金在整个波斯尼亚和黑塞哥维那境内获得充分的流动自由。两个实体均不得在两实体相互间的边境上设立管制”。
  (三)国家权力和机构对阵实体权力和机构
  新宪法设立了一个权力有限且权力由它列举的国民政府。这些权力适用于:1)对外关系,即对外政策,外贸政策,关税政策,移民、难民、庇护政策与规定,国际刑法的实施,国际通讯设施以及空中交通管制;2)实体间关系,即实体间关于刑事法律的实施,共用通讯设施,实体间运输和国家机构财政;3)国民经济,即货币发行权与货币政策。[41]所有其他权力则属于各实体,只不过主席团可以作出决定以促成实体间的合作,除非有实体提出反对。[42]这无疑将成为一个要求必须对国家权力作出严格解释的解释原则。
  另一个重要的国家特征就是全国性法律的优位权。新宪法把新宪法和国家机构的决定置于法律等级体系的顶层,并规定各实体的法律和决定与之相违者应当让位。[43]全国性法律和国家机构的决定当然必须让位于新宪法。[44]新宪法还规定“国际法一般原则是波斯尼亚和黑塞哥维那和各实体法律不可分割的组成部分”。[45]这一规定所表达的意思并不清晰,因为它没有明确指出国际法一般原则在法律等级体系中的位置。法院适用不同的理论可能会得出不同的结果。[46]新宪法没有直接处理条约的等级地位问题,只是规定《保护人权和基本自由欧洲公约》及其议定书所列的权利和自由在波斯尼亚和黑塞哥维那直接适用,且优先于所有其他法律,[47]而如此一来,它甚至优位于新宪法的其他规定。条约作为国家机构的决定应优位于各实体的法律。
  为了实施这些国家权力,新宪法设立了以下国家机构:议会(the Parliamentary Assembly)、主席团(the Presidency)、宪法法院(the Constitutional Court)和中央银行(the Central Bank)。在此只对这些机构及其权力作简要介绍,其决策过程将在本文第三部分进行分析。
  议会包括民族院(House of Peoples)和代表院(House of Representatives)。民族院中三个族群各有5名代表,由各自实体级的立法机关选举产生。除首次选举依《总框架协定》附件三举行外,42名代表院议员的选举将依照议会通过的选举法举行。议会有权制定法律,决定各项岁入的来源和数量并批准主席团提交的预算以维持国家机构的运转,并有权批准条约。[48]
  主席团由一名波斯尼亚人,一名克罗地亚人和一名塞族人组成。除首次选举依照《总框架协定》附件三举行外,他们的选举将依照议会通过的选举法举行。主席团有权任命负责执行波斯尼亚和黑塞哥维那政策和决定的部长会议主席(Chair of the Council of Ministers)。尽管表现得并非十分明显,这个“部长会议”似乎只是一种“部长级别”的机构,也没有决策权。主席团有权实施外交政策、任命大使和代表、在国际上代表波斯尼亚和黑塞哥维那谈判和宣布退约、经议会同意批准条约、执行议会的决议

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