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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
“法意、人情,实同一体”:中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义
【作者】 张本顺【作者单位】 扬州大学法学院法学{教授,法学博士}
【中文关键词】 卡迪司法;父母官诉讼;情理法;私情;整体性思维;一体化衡平;司法艺术风格;可接受性
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 9
【摘要】 典型案例的定量分析表明:中国古代司法风格不是“卡迪司法”或“父母官诉讼”说所能涵括,而是具有相对确定性的“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术。“天理”“国法”与“人情”皆是民意的权威表达,三者是水乳交融的一体,判决的至高艺术境界是“情理法”兼顾。“情理”绝非“私情”,而是常情常理与普遍共识,是法的补充渊源,是法律精神之所在。上述司法艺术风格起因于法律语言的模糊性和法律漏洞的必然性;根植于古代农耕文明与宗法社会结构的历史场景;形塑于礼治精神、中庸哲学和经权能动思维模式,其能够使司法在确定性与灵活性之间,实现疑难个案的公平与正义;不仅对于维护古代社会的和谐秩序具有重要功效,而且对于解决当下“疑难”案件判决之可接受性及正当性方面的困境,亦不乏历史镜鉴作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248773    
  一、中国古代司法风格既不是“卡迪司法”,也不是“父母官诉讼”,而是“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术
  在论及中国古代司法艺术风格之前,笔者欲先梳理一下何谓司法审判艺术?其源流如何?以便对学界流行的所谓中国古代司法为“卡迪司法”模式或“父母官诉讼”类型以及司法裁判中因“情理”运用而导致司法缺乏确定的观点提出商榷与质疑,并进而为自己所提出的中国古代司法是具有整体性思维与一体化衡平的艺术风格及其具有相对确定性的崭新观点做一铺垫。笔者认为,所谓司法审判艺术是指法官在整个司法审判实践活动中,在事实和法律基础之上,诉诸于情感、想象、激情和灵感而创造性解决纷争的艺术方式和方法。《辞海》对艺术的权威解释是:艺术乃是“人类以情感和想象为特性的把握世界的一种特殊方式。即通过审美创造活动再现现实和表现情感理想,在想象中实现审美主体和审美客体的相互对象化。”[1]罗马法哲学家塞尔苏斯(Celsus)最早提出了法律是一门艺术的学术观点,他说:“法(ius)是善良和公正的艺术。”[2]十七世纪英国爱德华·柯克(Edward Coke)大法官则从专业化、职业化角度论及法律的艺术问题,他认为:“法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”[3]
  实际上,司法审判活动是一门体现法官审判艺术的审美活动,是法官的良知善心、生活经验法则以及法律解释、推理、论证等理性法律方法、技术与策略的综合艺术性表达,渗透着法官个人对司法艺术之美的高度自觉感悟与智慧。法学家吴经熊认为:“与在音乐中一样,在法律中美感是透过比例和有秩序的节奏而出现的……正义是人际关系上的美,而美是现象世界的正义。”[4]吴经熊又说:司法的目的不仅仅在于解决纷争,而更在于扩充人们生存的意义世界,作出衡平的符合正义的判断,而在其中发挥作用的则是“丰富的情感、广阔的眼界与精细的分辨力。”[5]美国学者布瑞安·保图在谈到法律推理的艺术性时则说:“法律推理是一种独特的纠纷解决办法,它部分是科学,部分是艺术。与科学探究一样,法律推理按照规定的规则和程序,根据仔细的观察和精心的证据权衡而尽力理性地获得结论,然而,与艺术一样,法律推理的结果亦反映了‘艺术家’——即法官的裁量选择。”[6]
  颇值得注意的是,放眼古今中外,法官的司法艺术绝非法官的恣意和任性。艺术的司法是建立在案件事实和法律基础上的关注社会“情理”及大众公平的创造性行为。司法的艺术性主要出现在复杂、疑难及新型案件的处理上。复杂、疑难及新型案件的处理需要法官发挥其主观能动性,需要法官享有充分的自由裁量权,而法官的司法艺术创造性就是展现在法官的自由裁量权领域。法官依据自由裁量权所作出的摄人心魄的一个个高明判决,恰似艺人用匠心创作出来的一件件精美艺术品。
  对于中国传统司法的样态、模式与机理,学术界的解释存在着较多的误读与偏见,主要是割裂了“法”与“情理”之间内在的融合关系,误将“法”与“情理”作为截然二元对立之物,没有看到古代语境下“情理”具有客观性、稳定性的一面,特别是没有从“情理法”整体性、一体化的衡平艺术视角予以理性的解读。其中,典型者以德国学者马克斯·韦伯的“卡迪司法(Kadi-Justiz)”说以及日本学者滋贺秀三的“父母官诉讼”说最为突出,影响也最大。马克斯·韦伯采用比较法律社会学里二元对立的理念型方法来彰显西方的独特类型,认为西方是“形式的——理性的(formal-rationales Recht)”现代法律类型,而中国传统法律则是“实质非理性(material-irrationales Recht)”的“卡迪司法”,易言之,中国古代的司法审判缺乏形式合理性,“充满了不可预计性,‘实质的’考量压过了‘形式’的权衡。”[7]马克斯·韦伯还说:“中国的法官——典型的家长制法官——以彻底的家父长制的方式来审案断狱。也就是说,只要他是在传统所赋予的权衡余地下,他绝对不会根据形式规则,即‘不考虑涉案者为何人’来加以审判。情形大多相反,他会根据被害者的实际身份以及实际情况,即实际的结果的公平与妥当来判决。这种‘所罗门式’的卡迪审判也不像伊斯兰教那样有一本神圣的法典为依据。系统编纂而成的皇朝法令集成,只因为它是由强制性的巫术传统所支撑的,所以才被认为是不可触犯的。”[8]于此可见,马克斯·韦伯认为中国古代的法官不会根据统一的法律标准来同案同判,而是“依赖于一种实在的个体化与恣意专断。”[9]因而在马克斯·韦伯眼里,中国古代司法裁判就被扭曲为毫无确定性、客观性、可预测性的“另类”,甚或是“怪胎”。与马克斯·韦伯所谓“家长制法官”的“卡迪司法”模式一脉相承,日本学者滋贺秀三提出了中国古代司法为“情理”式的“父母官诉讼”类型的论断。滋贺秀三断言“情理”就是“中国型的正义衡平感觉”;“情理”是深藏于法官“心中的感觉而不具有实定性,但它却引导听讼者的判断”;中国传统的“法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对,西欧传统的法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海,当铺满的冰面上出现洞穴的时候,则试图努力通过条理来扩展冰面,以覆盖这些洞穴。这就是二者的根本性差别。”[10]于此可见,在滋贺秀三的“西方中心主义”的偏见之下,传统中国“情理”式的“父母官诉讼”类型自然缺乏判决的确定性。与马克斯·韦伯针锋相对,黄宗智从表达与实践的角度批判马克斯·韦伯的“欧洲中心论和目的论”。黄宗智认为:“清代的法律和政治制度可以看做是‘世袭君主——实体的’表达和‘官僚——理性的’实践的一个结合,道德主义和实用主义纠结在清律、县官和地方政府的实践中,权利在理论上被否定但在实践中得到保护。”基于上述表达与实践的理论分析,黄宗智认为在司法实践中清代的州县官员是依法断案的,他说:清代“地方法庭是常规地和一贯地在处理民事纠纷,而县官们事实上按照法律在审判案件。”黄宗智最后断言:“清代法律制度不是韦伯意义上的形式主义和理性化的,但它显然也不是卡地法。”[11]笔者认为,黄宗智教授虽然在理论阐释中自觉回避了“西方中心主义”的局限,但人为地扩大了表达与实践之间的差异,即忽略了官方“情理”话语的表达与司法实践中法律适用之间的互融性、融贯性,走向了“依法审断”才具有确定性的另一个极端,故而,对韦伯的批判无疑也是不成功的。
  鉴于马克斯·韦伯和滋贺秀三均属于泰斗级学者的地位,故其所倡的“卡迪司法”“父母官诉讼”这两种论断对中国学者的影响可谓持久而深远。[12]然而,这两位国外学者在解读中国司法传统时,均没有完全以中国真实的历史场景、语境为基础,而是戴着“西方中心主义”的有色眼镜来审视中国司法传统,故而,他们的论断只能是揭示了部分真理,并不能完全切中中国传统司法的真实面相与特质。其实,中国古代法官在司法裁判过程中采用的是“情理法”浑然一体的整体性思维模式,运用的是“情理法”兼顾的衡平艺术。实际上,“情理”和法律在古代法官的心中,都是民意的权威表达,法意与“情理”实同一体。中国古代法官强调在司法实践中注重执法原情、辨法析理、法情允协,他们善于将“情理”与法律一同艺术地融入司法裁判之中,进而圆润地实现个案的公平与正义。这种“情理法”浑然一体的整体性思维与一体化的司法衡平艺术,使其司法裁判既发乎“情理”又合乎法律,不仅不会影响司法的确定性,反而是古代法官对法律精神最为深刻的领悟,较好地实现了司法裁判的法律效果和社会效果的有机统一。
  可以说,这种“情理法”整体性思维模式及其所展现的独具特色的一体化司法衡平艺术风格,实际上是中国传统司法之实践理性与智慧的集中体现,对此,学界忽之久焉!据笔者目力所及,虽不乏有“情理法”的大作问世[13],但仅有范忠信教授和顾元教授曾稍稍提及中国司法传统中的“情理法”艺术。范忠信教授说:中国古代的法观念是“天理”“国法”“人情”三位一体的,中国传统司法是“因事制宜、无微不至的艺术”。“数千年来老百姓期望托庇的‘青天’式循良官吏,是有着父母般人格和爱心的‘政治艺术家’。基于这种理念看待国家、社会和人生,基于这类艺术处理各类事务和纠纷,从而形成了中国人独有的法观念体系。”[14]顾元教授则含蓄地指出中国古代法官的“情理法”衡平艺术,他说:中国古代“司法官在天理、国法、人情以及社会习俗等的支配和综合作用下,对案件做出合于现实理性需要的适当性处理,是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下,受到诉讼的特定语境和技术制约之下,对于裁判方案的合情、合理、合法性反复权衡与最终确定的过程。”[15]实际上,所谓古代司法中需要“情理”来衡平的案件,往往是指法律对某种复杂情况没有做出规定或做出的规定要么过时落后、要么过于严苛严峻,若适用于具体个案会产生明显不公正、不合理情形时,中国古代法官就会根据体现公平正义的原则,针对具体个案,运用“情理”,对已有法律作出适度变通,即做出符合法律精神的裁判,以保证个案的公平与正义,最终使大众接受、信服判决。
  那么,中国古代“情理法”各自内涵及其三者之间的艺术性关联如何呢?笔者欲钩沉史海,对其追根溯源,并做如下的法理剖析。
  二、中国古代司法裁判中“天理”“国法”“人情”三者之间“艺术性”关联的法理解读
  众所周知,中国古代典籍中所流传下来的优秀的、典型的司法判决无疑都是合情、合理、合法的“情理法”兼容的艺术性判决,即“天理”“国法”“人情”三者之间往往是你中有我、我中有你、协调统一、水乳交融般黏在一起,这种融合呈现给我们的是一副极具司法审美性、艺术性的独特中华法系风格。
  首先看“天理”与“国法”的沟通艺术。古代“天理”给统治者的统治披上了一层神秘、神圣的合法性面纱,但“天理”实际上又是与“国法”息息相通的。“国法”是“天理”在现实中的反映。西汉时期,儒学大师董仲舒提出“天人合一”“天人感应”说,给“三纲五常”披上一层神圣外衣。他宣称“天子受命于天,天下受命于天子”,[16]故而“王道之三纲,可求于天”。[17]董仲舒以“阴阳五行”为基础,进而提出秋冬行刑的司法时令说,该说要求皇帝应天顺时,顺天行诛、行赦,施行大德少刑、仁政盛德。至宋代,在北宋程颐、程颢以及南宋朱熹等理学大师的抽象思辨哲学鼓吹之下,“三纲五常”已经上升为不容置疑的“天理”,至此,“天理”与“国法”已经完全沟通。“三纲五常”等儒家伦理精神亦完全以客观唯心主义的哲学形式,艺术性地悄然渗透于国法之中。颇值得注意的是,在司法实践中,古代法官对“天理”的理解就是要尊重人的生命价值,牢记人命关天,因此,在司法实务中要明辨是非,制造冤狱者则被视为悖逆“天理”的酷吏,同时亦为“国法”所不容。法官遵循“天理”也就意味着在司法实践中要辨明是非,用法轻重得当,不可随意出入人罪,恣意擅断与刑罚;要视民如赤子,待民如父母。恰如南宋法官真德秀所言:“公事在官,是非有理,……殊不思是非之不可易者,天理也;轻重之不可踰者,国法也。以是为非,以非为是,则逆乎天理矣!以轻为重,以重为轻,则违乎国法矣!雷霆鬼神之诛,金科玉条之禁,其可忽乎?”[18]至明清时期,“天理”的权威性虽逐渐淡化,但体现“天理”的“国法”却进一步加强。
  其次看“天理”与“人情”的艺术性沟通。看似神秘的“天理”落实到现实司法层面,就是尊重“人情”。所谓“人情”即民情、民意,这可谓中国古代法哲学的一个鲜明特色。追溯历史可知,统治中国千余年的夏商两朝,堪称中国历史上的神权法时代。夏商两朝的统治者无不宣称自己“受天命”而“行天之罚”。[19]至西周时期,统治者虽然仍旧宣称自己的统治承受天命,[20]但开明的西周统治者已经清醒地认识到民情、民意与民心的巨大力量,提出敬德保民、明德慎罚、以德配天、“皇天无情,惟德是辅。民心无常,惟惠之怀”[21] “天视自我民视,天听自我民听”[22] “天矜于民,民之所欲,天必从之”[23]等诸多“天理”与“民意”沟通起来的对后世影响甚巨的难能可贵的民本思想。神秘“天理”落实在司法实践中,就是要求法官要有司法良知,要践行司法为民,听讼折狱时要“明德慎罚”,心存“人命关天”“天理难容”“敬天保民”之神圣理念,故而须怀着一颗哀矜、公平与正义之心去审断狱讼。“天理”与“司法保民”之“人情”在这里艺术性地关联起来。
  最后看“国法”与“人情”的艺术性沟通。中国自古以来就是一个成文法传统的国家。“国法”主要是指成文法。自春秋后期,楚、晋、宋、郑等诸侯国公布成文法开始,到随后的历代历朝,莫不以公布一部重要基本法典作为自己合法统治的法理基础。最为明显的表现是从《唐律疏议》到《宋刑统》,再到明朝的《大明律》、清朝的《大清律例》,中华法系成文法脉络的特征可谓十分清晰。中国古代“国法”形式亦随历史进展而日臻完善、完备,如,从西汉的“律”“令”“科”“比”,到唐朝的“律”“令”“格”“式”;从宋代的编敕、编例以及条法事类,到清朝的各部院则例。除此之外,还有《唐六典》《元典章》《明会典》《清会典》等行政性法律规范。上述众多法律渊源各异的成文法律形式,基本上覆盖了国家刑事、民事、经济、行政的方方面面。中国古代长期宗法小农社会是古代成文法存在、生长的根基与动力。那些反映宗法血缘亲伦、儒家礼制的道德规范,亦逐渐被吸纳入“国法”之中。其中,儒家所倡导的“三纲五常”等诸多伦理道德规范,可谓传统中国最大的“人情”。于此可见,中国古代“国法”就是本于“人情”而立。儒家思想强调在司法实践中要求自觉贯彻“纲常”这个最大的“人情”,故而“凡听五刑之讼,必原父子之情,立君臣之义以权之。”[24]除此之外,各地反映常情常理与世情,即取得共识价值的社情民意、风俗习惯和本土人情亦是古代法官在司法实践中予以考虑的“人情”因素。清代名幕汪辉祖在其司法实践中多次总结法本“人情”的心得,要求司法者对所治下风俗习惯、风土人情要了然于心。汪辉祖说:“省例不同,俗尚各别”,故“惟习其土者知之。”[25]汪辉祖在谈到司法者调任到一个新的地方,首先必须“体问风俗”时说:“人情尚俗,各处不同,入国问禁,为吏亦然。初到官时,不可师心判事,盖所判不协舆情,即滋议论,持之于后,用力较难。每听一事,须于堂下稠人广众中,择傅老成数人,体问风俗,然后折衷剖断,自然情理兼到。一日解一事,百日可解百事,不数月诸事了然。不惟理事中肯,亦令下如流水矣。”[26]反之,司法判决若不能做到“国法”与“人情”的艺术性融合与协调,而是一味严酷、刻薄用法,必然会落得个“怨集谤生”的酷吏骂名。实际上,没有天理和人情的国法,必定是恶政下的乱法、霸道下的酷法。因此,“幕之为学,读律尚已,其运用之妙,尤在善体人情。盖各处风俗,往往不同,必须虚心体问,就其俗,尚所宜,随时调剂,然后傅以令,则上下相协,官声得著,幕望自隆。若一味我行我法,或且怨集谤生。”[27]
  瞿同祖先生认为自西汉武帝接受董仲舒的“罢黜百家、独尊儒术”之始,历经三国两晋南北朝,至“一准乎礼,而古今之平”的《唐律疏议》的正式颁布实施,中国历经了八百余年的“法律儒家化”或者说“儒家法律化”时期。[28]如,东汉的“亲亲得相首匿”、西晋《泰始律》中的“峻礼教之防,准五服以治罪”、北魏律中的“存留养亲”、唐朝的“同居相为隐”等法律原则皆是法律儒家化最为明显的标志。此外,像违背儒家伦常道德的“供养有阙”“冒哀求仕”“匿丧”“丧期作乐”“释服从吉、作乐与嫁娶”“别籍异财”等违背礼制的行为,都进入了唐朝“不孝”罪的范畴。《唐律疏议》堪称中华法系的代表作,其颁布及实施,表明中国古代在法律制度建设层面已经完成了礼法合一,一套不同于西方法律传统的礼法文明正式形成。至此,“情理”与法律犹如水乳般艺术地交融于一体,正所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”[29]可以说,“人情”与“国法”艺术性融为一体的法律观念与思维,根植于古代法官们的血液之中。南宋名公真德秀曾在其奏折中这样写道:“夫法令之必本人情,犹政事之必因风俗也。为政而不因风俗,不足言善政;为法而不本人情,不可谓良法。”[30]南宋法官范西堂亦曾直白地指出立法必本“情理”之法理:“祖宗立法,参之情、理,无不曲尽。倘拂乎情,违乎理,不可以为法于后世矣。”[31]而清朝秋审大典结束后,对罪犯实行的“可矜”及留养承嗣制度,既是宣扬清朝统治者的恤刑德政,更是“国法”与“人情”化二为一后在司法领域的艺术性体现。所谓“留养承嗣”实际上是指案情属实、罪名恰当,但罪犯属于亲老丁单的情形,则可奏请皇帝,免于处死。于此可见,中国古代的“国法”与“人情”其实是血脉相连的。因此,古代法官在司法时须做到法情允协、执法原情、原情定罪,换言之,必须兼顾“人情”与“国法”,方可算得上领悟了司法衡平艺术之真谛。《名公书判清明集》中有众多关于法情两平的艺术性判词,诸如:“命继有正条在,有司惟知守法,而族属则参之以情,必情法两尽,然后存亡各得其所。”[32] “稽之条令既如彼,参之情理又如此。”[33] “事涉户婚,不照田令,不合人情,徧经诸司,乃情不获已,未可以概论。”[34] “若不断之以法意,参之以人情,则后日必致仇怨愈设深,紊烦不已。”[35] “揆之条法,酌之人情,历年既深,在盛荣只合得价,不应得产。”[36] “今司法所拟,参以人情,尤为详允。”[37] “照得户婚讼牒,不一而足,使直笔者不能酌情据法,以平其事,则无厌之讼炽矣,家不破,未已也。事到本司,三尺具在,只得明其是非,合于人情而后已。”[38] “再三紬绎,欲合情,欲息讼,必当酌其法之中者而行之,斯可矣。”[39]
  在此,笔者必须强调的是,古代所谓的“人情”都是以一定的民意为基础的,具有一定的客观性与稳定性,易言之,古之“人情”绝非“私情”,绝非法官主观上恣意的裁量与擅断。以宋代为例,“私情”在宋代司法语境中,是一个与“公法”“公心”“公道”“公理”“公议”等反映民情、民意之词相对立的、反面的、贬义的概念与术语。宋代“私情”含义甚广,它可能是指法官或当事人的一己之私利、私欲;又可指法官在判案中所掺杂的喜怒哀乐之情;亦可能是指法官接受贿赂、请托而枉法判决的不公正行为。宋人反对以“私情”而废公法,如,南宋法官吴恕斋在“生前抱养外姓殁后难以动摇”的判词中说:“宪、漕两司一再剖断,皆不直柟之词,柟不自反,辄敢直台府官属姓,恣行诬诋,是必欲以私情而废公法。”[40]在司法审判中,法官若以“私情”判决,则必然导致司法不公,产生冤假错案。职是之故,南宋法官真德秀在知泉州时劝谕同僚说:“故愿同僚以公心持公道,而不汩于私情,不挠于私请,庶几枉直适宜,而无冤抑不平之叹。”[41]再如,南宋法官黄榦在“郭氏刘拱礼诉刘仁谦等冒占田产”案中说:“如韩知县、赵安抚所断,已是曲尽世俗之私情,不尽合天下之公理,刘仁愿、刘仁谦尚且抗拒,则是但知形势之可以凌蔑孤寡,而不复知有官司。”[42]南宋法官蔡久轩在“薨逝之后不许悔亲”判词中说:“寸帛为亲,而况双缣之多乎!结姻于徐侍郎进用之时,背盟于徐侍郎薨逝之后,揆之公议,毋乃不可乎?”[43]上述判词中所言的“公法”“公心”“公道”“公理”“公议”等术语,很显然是指宋人所认同的常情常理、民情民意,而绝非指“私情”。法官在审理案件时,不可掺杂个人的好恶于其间。如,南宋法官刘后村反对在司法审判中掺杂个人的喜怒之情,他说:“数佐人幕府,历守宰、庾漕,亦两陈臬事,每念欧阳夷陵阅旧牍之言,于听讼折狱之际,必字字对越,乃敢下笔,未尝以私喜怒参其间。”[44]南宋法官范西堂亦说:“守令亲民,动当执法,舍法而参用己意,民何所凭?”[45]可见,宋代典籍文献中的“人情”是一个褒义词,是宋人普遍认同的常情常理、民情民意,绝非是一个宋代司法传统语境中所厌恶的、具有浓厚贬义色彩的“私情”。
  此外,在论及“天理”“国法”与“人情”三者艺术关系时,笔者突发奇想的是:西方国家有源远流长的“恶法非法”“法外有法”的自然法传统,现实的法律必须遵从更高位阶的自然公平正义之法。笔者认为中国古代的“天理”在司法功能上类似于西方的“自然法”,因为“国法”之上是“天理”,故“国法”不可悖逆“天理”。换言之,“国法”是“天理”的现实反映,“天理”要求“国法”遵从民意,正所谓“上天不可欺,民意不可违”。而如前所述,“天理”顺从民欲,又与“人情”息息想通,故而与其说“国法”是“天理”在现实中的反映,倒不如说“国法”是民情、民意与民心的法律表达。所以,看似神秘、神圣的“天理”落实到现实层面就是要求法官在司法判决时不仅要以“国法”为依据,还要兼顾与“国法”一脉相承的“民意”与“人情”,以实现传统司法语境中的公正。职是之故,法史学界约定俗成的“情理法”中的“情理”,实际上就是“人情”与“天理”合二为一,在很大程度上是指民意。具体而言,古代司法判决所依据的“情理”,除指具体事实案情外,还主要是指宗法农耕文明社会中庶民百姓所普遍认同的常情常理、世情社情、道德礼俗、风俗习惯、家法族规、乡约行规等。而诸如“亲亲”“尊尊”“父慈子孝,兄爱弟恭,夫和妻柔,姑慈妇听”等反映儒家伦理精神层面的“情理”规范,自然也是法官判决案件时的依据。
  由上可知:“天理”“国法”“人情”三者之间是协调统一、互补互用的关系,三者都是民情、民意的反映,三者实在都属于法的范围,三者之间展现的是伦理道德与法律规范之间的艺术性交融,是一个融贯的整体。“天理”体现为“国法”,“国法”又上升为“天理”,无疑增加了“国法”不可抗拒的神秘性;“天理”与民意沟通,“国法”须顺民情,又使“国法”增加了伦理色彩,更易于推行。古代县衙、府衙的审判大堂屏门上所悬挂的“天理、国法、人情”大匾,实际上是在时刻提醒审断狱讼的司法官员们,务必铭记自己的判决须合乎情、合乎理、合乎法。恰如法史名家张晋藩所言:“法合人情则兴,法逆人情则竭。情入于法,使法与伦理相结合,易于为人所接受;法顺人情,冲淡了法的僵硬与冷酷的外貌,更易于推行。法与情两全,使亲情义务与法律义务统一,是良吏追求的目标。”[46]与“情理法”艺术性融合相适应,中国古代士大夫法官们的法思维模式呈现出“情理法”整体性思维的独特品格,其司法判决也展现出“情理法”一体化的衡平艺术风格。
  三、“法意、人情,实同一体。徇人情而违法意,不可也,守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣”[47]——中国古代法官“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术之实证追寻
  笔者在此欲以宋明清三朝的典型案例做一剖析,究其因在于唐朝之前,历史上遗留下来的较为完整的、真实的实判较少。比如唐朝张鷟《龙筋凤髓判》实为虚构的试判,其判词仅为学子们参加科举时的参考教材。自宋代以后,随着雕版印刷术的盛行,史料中保存的真实案例剧增。此外,宋代处于中国古代历史上变革与转型时期,对后世影响甚巨。堪称开一代风气的思想大师胡适评价宋代为:“现代阶段”或“中古的革新世纪。”[48]王国维认为:“天水一朝人智活动,前之汉唐,后之元明,皆所不逮也。”[49]陈寅恪亦认为:“华夏民族之文化,历数千年之演进,造极于赵宋之世。”[50]宋史专家邓广铭先生认为:“宋代是我国封建社会发展的最高阶段,两宋期内的物质文明和精神文明所达到的高度,在中国整个封建社会历史时期之内,可以说是空前绝后的。”[51]就宋代的司法精英——士大夫群体而言,在宋代“君主与士大夫共治天下”“不杀士大夫及上书言事人”的“优待文士”[52]的国策之下,宋代士大夫的政治主体地位在历史上空前高涨。历史学家柳诒徵认为:“宋之政治,士大夫之政治也。政治之纯出于士大夫之手者,惟宋为然。”[53]当代学者余英时亦认为:“宋代是士阶层在中国史上最能自由发挥其文化和政治功能的时代。”[54] “宋代士阶层不但是文化主体,而且也是一定的政治主体,至少他们在政治上所表现的政治主动性超过了以前的汉、唐和后面的元、明、清。”[55]就宋代士大夫所缔造的文化传统层面而言,当代学者葛兆光认为宋代文化传统对现代中国的历史影响极为深远:“所谓中国的传统文化,我们现在记忆中的或是生活所遇到的,其实不是真正的古代传统,而是宋代的传统。家庭、伦理、道德等历史和常识,往往都是宋代给我们留下来的。宋代对现代中国的影响非常大。”[56]葛氏所言的宋代传统文化自然涵括宋代的司法文明。再看明清王朝,明清是中国封建社会最后两个统治时间较长的王朝,明朝统治中国276年,清朝统治中国267年。在司法制度与文化上,明清两朝也是集中国封建社会司法制度之大成,特别是清朝,正如法律史名家张晋藩所言:“清代法制是中国封建法制的最后形态,也是最完备形态,因此剖析清代法制,有助于认识和把握整个封建法制的实质和发展的规律性。”[57]鉴于此,笔者欲主要选取宋明清三朝的司法典型案例进行实证研究,以窥中国古代司法精英所秉持的“情理法”整体性思维模式及一体化衡平艺术风格之堂奥。
  (一)宋代法官秉持“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术之典型案例管窥
  南宋法官吴书斋曾审理“执同分赎屋地”一案,该案最能看出宋代法官在涉及亲情的田宅交易讼案中,对于法意和人情的使用,是在坚持依法审理的同时,又兼顾到现实生活中的“情理”。法官立争做到法意与“情理”的完美融合,呈现给我们的是法官的“情理法”整体性思维以及令人赏心悦目的“情理法”一体化衡平艺术。试看如下分析:
  该案中,南宋毛永成执众分“白约”(未经官府印押的分产文书——笔者注)诉毛汝良典卖田宅与陈自牧和陈潜,欲以亲邻法赎回上述已经交易了十多年的田宅。然而,毛汝良则声称交易田宅系自己分得之产,但却拿不出“官印干照”以证毛永成“白约”之伪。在该亲邻间财产纠纷案件中,既涉及到毛汝良违反“亲邻法”问题,又涉及到所交易屋宇的“连桁共柱”的实情以及所交易田地埋有祖坟等“人情”问题,法官如何使法意与人情融为一体呢?兹录部分判词以观之:
  但据永成诉,汝良所卖与陈自牧屋一间,系与其所居连桁共柱,若被自牧拆毁,则所居之屋不能自立,无以庇风雨,此人情也。又据永成诉,汝良将大堰桑地一段、黄土坑山一片,又童公沟水田一亩、梅家园桑地一段,典卖与陈潜,内大堰桑地有祖坟一所。他地他田不许其赎可也,有祖坟之地,其不肖者卖之,稍有人心者赎而归之,此意亦美,其可使之不赎乎?此人情也。使汝良当来己曾尽问,永成己曾批退,则屋虽共柱、地虽有坟,在永成今日亦难言矣。今汝良供吐,既称当来交易,永成委不曾着押批退,则共柱之屋,与其使外人毁拆,有坟之地与其使他人作践,岂若仍归之有分兄弟乎!今官司从公区处,欲牒唤上毛汝良、陈自牧、陈潜,将屋二间及大堰有祖坟桑地一亩,照原价仍兑还毛永成为业,其余黄土坑山、童公沟田、梅家园桑地,并听陈潜等照契管业,庶几法意人情,两不相碍。[58]
  从此案的判决来看,法官既关照到人情问题,又关照到法律适用问题;力求使判决达到法意人情、两得其平、至善至美的艺术境界,最终使争讼双方以及社会都能够接受其判决,彻底化解纠纷。但是,必须注意的是,让毛永成赎回含有祖坟的桑地和“连桁共柱”的两间房屋的判决,法官的确考虑到实情、社会人情等“情理”问题。就含有祖坟的桑地而言,实际上涉及到通行两宋的墓田令。北宋哲宗元祐六年(1091)闰八月十二日,刑部言:“墓田及田内材木土石,不许典卖及非理毁伐,违者杖一百,不以荫论,仍改正。”[59]即使今天,掘人祖坟也会引起激烈争讼的,何况宋代乎?所以这条法令在重视敬宗收族、祭祀追远的宋代,自然体现了民情民意,故而在本案中,即使墓田被断卖后,田主仍旧可以赎回。故而法官在所谓“有祖坟之地,其不肖者卖之,稍有人心者赎而归之,此意甚美,其可使之不赎乎?此人情也。”的个案解释中所论“人情”,实际上是法官对宋代墓田法令所蕴含法意最为深刻的理解。因此,不肖者出卖墓祭田,族人可以赎回的判决就使得法意和人情水融胶乳般融合在一起,即使今天重温这份判决,也是一种美的艺术享受。就毛汝良所卖与陈自牧的房屋而言,因该房屋与毛永成的房屋“连桁共柱”,“若被自牧拆毁,则所居之屋不能自立,无以庇风雨”,所以毛永成赎回此物自然符合常情常理。但更值得注意的是,该判决是在契合法意的基础之上作出的一份合乎“情理”的判决,究其因在于宋代“亲邻法”规定:对于典卖的田宅,亲邻有优先购买的权利。而在本案中,毛汝良在与外人交易之时,未遵循亲邻之法,未经其兄弟毛用成的批退,故毛汝良所进行的财产交易是违反宋代“亲邻法”的瑕疵交易。正如法官吴恕斋所言:“使汝良当来己曾尽问,永成己曾批退,则屋虽共柱、地虽有坟,在永成今日亦难言矣。”[60]可见,亲邻法规范在此案的判决中也起着重要作用。至于“黄土坑山、童公沟田、梅家园桑地,并听陈潜等照契管业”则是考虑到毛汝良拿不出“官印干照”以证毛永成“白约”之伪,故而对于此陈年老账,只能尊重既成的交易事实,以维护田宅交易的稳定性。
  综上可见,宋代法官吴恕斋的判决既符合法意又符合人情,堪称是在“情理法”兼容的整体性思维指引下,所作出的一篇“情理法”一体化、衡平化的艺术典范之作!
  南宋法官翁浩堂所审理的“受人隐寄财产自辄出卖”一案,亦堪称为宋代法官“情理法”一体化衡平艺术的经典之作,与上述案例有异曲同工之妙。兹摘录如下以赏鉴:
  江山县詹德兴以土名坑南、牛车头、长町丘等田,卖与毛监丞宅。有本县临江乡吕千五者入状,陈称上件田系其家物,詹德兴盗卖。今据毛监丞宅执出缴捧干照,有淳熙十六年及绍熙五年契两纸,各系詹德兴买来,又有嘉熙四年产簿一扇,具载上件田段,亦作詹德兴置立,不可谓非詹德兴之业矣。又据吕千五执出嘉定十二年分关一纸,系詹德兴立契,将上件田段典与吕德显家,观此则又不可谓非吕千五之家物也。推原其故,皆是乡下奸民逃避赋役,作一伪而费百辞,故为此之纷纷也。吕千五所供,已明言乃父因乡司差役,将产作江山县重亲詹德兴立户,即此见其本情矣。在法:诸诈匿减免等第或科配者,以违制论。(注:谓以财产隐寄,或假借户名,及立诡名挟户之类。)如吕千五所为,正谓之隐寄、假借,既立产簿,作外县户,却又兜收詹德兴典契在手。赋役及己,则有产簿之可推,户名借人,又有典契之可据,其欺公罔私,罪莫大焉。今智术既穷,乃被詹德兴执契簿为凭而出卖,官司既知其诈,而索以还之,是赏奸也,此吕千五之必不可复业也。詹德兴元系吕千五之亲,故受其寄,及亲谊一伤,则视他人之物为己有,不能经官陈首,而遽自卖之。在法:即知情受寄,诈匿财产者,杖一百。詹德兴受吕千五户之寄产,自应科罪,官司既知其伪,而遂以与之,是诲盗也,此詹德兴之必不可以得业也。西安税赋陷失,科配不行,邑号难为者,皆因乡民变寄田产所致。当职或因索干照而见,或阅版籍而知,未能一一裁之以法,亦未见有寄主与受寄人如是之纷争也。上件田酌以人情,参以法意,吕、詹二家俱不当有。毛监丞宅承买,本不知情,今既管佃,合从本县给据,与之理正。两家虚伪契簿,并与毁抹附案。詹德兴卖过钱,追充本县及丞厅起造,牒县丞拘监。詹德兴已死,吕千五经赦,各免科罪,詹元三留监,余人放。[61]
  本案的基本案情如下:原告为吕千五,被告为詹德兴,善意第三人为毛监丞宅,审理法官为江山县(大致相当于现在浙江衢州江山市——笔者注)的翁浩堂。本案所涉证据材料从淳熙十六年(1189年)到嘉熙四年(1240年),跨度五十一年。原告吕千五之父将本属于自己“土名坑南、牛车头、长町丘”等田产,“隐寄、假借”于“重亲”(婚姻之家复结婚姻,俗说亲上加亲——笔者注)詹德兴名下,其目的在于逃避赋税差役。究其因在于宋代户等高低与赋税差役关系密切,户等越高,赋税差役就越重。为此,吕千五之父分别于南宋孝宗赵昚淳熙十六年(1189年)及南宋光宗赵惇绍熙五年(1194年)虚立两张契约,将自己田产假卖于詹德兴,并且还在南宋理宗赵昀嘉熙四年(1240年)到官府为詹德兴办理了“产薄”等不动产过户手续。至此,这场虚假的交易从法律程序层面上看,是没有瑕疵

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