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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
反垄断法视角下药品集团采购(GPO)发展困境及突破
【副标题】 以深圳市GPO被国家发改委叫停事件为切入点【作者】 孙晋闫晓梦
【作者单位】 武汉大学法学院{教授,博士生导师}武汉大学经济法专业{硕士研究生}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 GPO采购;行政性垄断;市场支配地位;公平竞争审查
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 43
【摘要】 深圳市始于2016年8月的公立医院药品集团采购组织(GPO)改革试点,虽然达到了节省采购成本的目的,但不久便被国家发改委认定为滥用行政权力排除、限制竞争,被要求予以整改。GPO作为省一级公立医院药品采购平台的有益补充,其谈判议价行为不仅包含市场自主调节行为,同时带有基于行政委托产生的行政色彩。对两种不同的主体属性在《反垄断法》下做区分处理可以发现,GPO一方面基于接受行政委托不正当设定门槛限制竞争;另一方面聚合下游购买需求产生对上游药品生产企业的相对优势甚至市场支配地位又造成了限制、拒绝交易、无正当理由低价购买等垄断问题。当下我国GPO发展模式背负了行政性垄断的嫌疑和限制市场竞争的“原罪”,公平竞争审查为GPO的重生和防止制度异化提供了可行的路径。
【全文】法宝引证码CLI.A.1248776    
  
  在全面深化医疗体制改革的指导下,上海、深圳陆续试点了以降低药价为首要目的的GPO采购后,广州依托广州公共资源交易中心建立GPO平台,确定将实施GPO采购;湖北省亦开始探索试行GPO采购,借助具有GPO功能的华中药品交易中心推行。[1]可以预见,GPO带量采购降低药价的模式有望成为我国未来药品采购的大趋势。但对比GPO采购成熟国家的做法,我国药品集团采购组织采购运行并不顺畅,研究既不全面也欠深入,致使GPO在实践层面面临法律困境。尤其是国家发改委于2017年4月叫停深圳市GPO探索[2],国家工商总局于2017年5月对上海GPO涉嫌垄断行为的立案调查,将刚刚兴起的GPO推向风口浪尖。回顾近些年我国GPO的发展,重点以深圳GPO为研究对象,分析我国药品集中采购中GPO的主体属性和潜在的垄断风险,进而在现有制度框架内探究解决问题之道,乃本文之主旨。
  一、GPO在我国发展之回顾
  GPO(group purchasing organization),即集团采购组织,起源于20世纪初的美国,作为一种中介组织将其会员医疗机构的订单整合再以“团购”方式与供应商进行洽谈,由此具备较强的议价能力,为医疗机构节省大量成本,更间接为消费者提供了优惠的药品和优质的服务。GPO模式在美国盛行近一个世纪的主要原因即在于医疗机构可以借助GPO“团购”的力量与上游企业以量换价、以量制价,极大地节约了成本。[3]
  我国GPO的首次出现是2010年中国医疗器械工业公司与Anvil Medical公司合作推出的的医疗器械GPO,推动医疗器械的规模采购。[4]此前我国出现了类似GPO的中介组织,但其成立方式、职能以及权利与成熟市场经济国家的GPO模式另有一番差别,并且受到行政机关的严格监督。为方便研究,笔者将我国GPO发展模式划分为三个阶段:萌芽期、探索期和发展期。
  (一)萌芽期:类似GPO的中介组织
  2001年试行的《医疗机构药品集中招标采购工作规范》(现已失效)规定医疗机构可以联合组建经办机构或者共同委托药品招标代理机构进行集中招标采购活动,但该机构须经药品监督管理部门会同卫生行政部门认定、取得中介代理机构资格证书,并且不得直接从事药品生产经营活动,也不得与行政机关存在隶属关系或其他经济利益关系,只能在招标人委托的范围内办理集中招标采购事宜。但医疗机构不确定采购数量、不严格执行合同的做法以及药品采购招标程序繁琐、中介组织收费高等问题严重影响了采购工作的良好效果。2004年,卫生部、国家发改委等部门就此进一步规定,专门提到“遴选药品招标代理机构要引进竞争机制,由医疗机构通过公开竞争的方式自主选择招标代理机构”并且“禁止行政机关为医疗机构指定招标代理机构”,[5]这一举措旨在划清行政权力与民事采购活动的界限,减少权力寻租,保证公平竞争的市场秩序。
  但是目前该方案已经失效,转变为现行的政府主导的省级平台招标采购模式。取消的原因一方面是政府对药价高、百姓看病难问题的宏观调控,另一方面出于对商业贿赂、市场秩序混乱的规制。
  (二)探索期:上海市GPO
  2015年上海市医改文件中率先提出要试行GPO采购,并于2016年2月启动试点工作,由上海6个区所属的公立医疗机构组建“采购联盟”,委托上海市医药卫生发展基金会下属的上海医健卫生事务服务中心作为非营利性第三方组织,提供集团采购、供应链改造与物流管理等服务,所采购药品须是已进入省级药品采购目录的药品。可见,上海GPO仍属于非营利机构受政府干预,其不参与药品买卖,只是代表成员医院与生产商谈判,医院再直接与供应商签订具体的采购协议。至今,上海已陆续完成第一轮五批次[6]的GPO采购。根据上海医健中心提供的数据得知,经过综合测算第一轮次的药价总体降幅达15%左右,与国际上通行的GPO可节约成本的空间基本一致。
  (三)发展期:深圳市GPO
  2016年8月,深圳市GPO采购启动,但与上海明显不同,深圳市的GPO由药品经营企业参与流通环节。为此,深圳市卫生行政部门还牵头制定了集团采购组织、药物目录、集团采购相关管理办法以及采购目录,这些规定全面细致地表明了对所遴选组织的基本资质要求,不但需要负责药品集中、带量、限价采购事宜,还需管理药品采购和配送,确保药品质量可靠、价格合理、供应及时。更核心的是控制公立医院在省平台上采购同等数量品规的药品总费用下降30%。至9月底,深圳市GPO已与25家公立医院签订药品委托采购供应协议;10月底即完成了第一批药品采购,可见深圳市GPO比传统省级药品集中采购周期更短。根据媒体报道,在被国家发改委叫停前,参与GPO采购的公立医院已达58家,GPO不仅为医院保证了药品质量和供给,而且在GPO第二批采购目录中,1159种药品平均降价幅度达到22.57%,预计全年可为深圳市公立医院节省药品费用15.37亿元,基本实现预期设定的30%降幅目标。[7]
  从上述药品采购来看,最初试行的药品采购制度采购人有更多主动权,能够控制药品采购过程,而由医疗机构组建或明确的受托于医疗机构的社会中介组织被严格监管于相关部门,因实施效果并不理想而被取消。上海GPO仍属非营利组织,不参与药品经销,降价效果良好。而深圳GPO以及湖北GPO均已推广至经营性的企业,通过汇聚公立医院的药品购买需求形成强大的买方力量,达到了“带量采购”以及降低药价的目的。尽管目前尚无统一的GPO采购运行模式,但政府主导药品采购和行政干预的力量在减弱。可见,政府引导、市场主导的GPO采购模式,使得供应链各级主体自主参与性更强、周期更短、效率更高,降低了药品价格、保障了药品供应、净化了行业风气。在民生问题上,GPO采购能够替代政府职能部门更好地完成药品采购,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。
  二、 GPO发展的现实悖论和理论偏狭
  (一) GPO制度出台缺乏公平竞争审查
  2015年国务院办公厅颁布的《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(简称为“国办7号文”)提到,“借鉴国际药品采购通行做法,充分吸收基本药物采购经验”以及“地方结合实际探索创新,进一步提高医院在药品采购中的参与度”,于是上海、深圳等地率先制定了本地的药品集团采购试点方案,通过指定或遴选的方式选择出当地的药品集团采购组织,试行GPO采购。2016年6月14日国务院颁布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(简称为“国发34号文”)明确规定了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施,均应进行公平竞争审查。而GPO采购方案的制定涉及到市场准入、招标投标相关经济活动,理应进行公平竞争审查且不具排除、限制竞争效果方可实施;未进行公平竞争审查或具有排除、限制竞争效果的则不予出台,或予以调整。但恰逢该项新制度并不是立即全面的实施,而是分两阶段推行,第一阶段从2016年7月起国务院各部门、各省级人民政府及所属部门在政策制定中须进行公平审查;第二阶段从2017年起各省级政府在本行政区域内逐步推开进行公平竞争审查制度。这意味着在2017年之前,地方GPO采购制度在制定时客观上不需要进行公平竞争审查,同时,政策制定机关在能力上可能亦不足以开展审查。
  事实上,深圳市卫计委于2016年7月根据国办7号文与《深圳市人民政府关于深化医药卫生体制改革建设卫生强市的实施意见》,制定了《深圳市推行公立医院药品集团采购改革试点实施方案》(简称为“《药品集团采购试点方案》”),从时间节点来看,深圳卫计委为解决医药采购现存问题推行GPO采购制度可以进行公平竞争审查,但客观上未考虑对竞争秩序的影响即匆匆出台。这也间接导致深圳GPO试点工作实施不到一年就受到国家发改委的通报,发改委认为其只允许一家GPO提供药品采购服务,将其他有能力、有意愿的经营者排除在外,限定深圳市公立医院、药品生产企业只能通过该GPO采购的做法破坏了市场竞争秩序,涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。紧接着,深圳市卫计委表示其认识到违反了《反垄断法》,随即提出具体整改措施,并承诺将继续支持符合条件的GPO进入相关市场,推进GPO模式的规范有序发展。相应地,深圳GPO——全药网对确保公立医院药品采购自主权、药品配送企业自主权、药品生产企业自主权等做出整改。无独有偶,2017年5月,上海工商行政管理局经授权对上海公立医疗机构药品集团采购联盟相关经营者进行了立案调查,期间,当事人主动承认了目前的药品集团采购做法存在联合抵制交易的情形,即上海GPO要求所有会员医院拒绝与未入选GPO药品采购目录的企业进行交易的做法违反《反垄断法》。随之其提出中止调查申请,并做出系列整改承诺以减少对竞争秩序的破坏,包括整改完善采购联盟工作规则、继续探索团购“差价”的使用以及完成相关文本的法务审查工作。[8]
  可见,地方政府部门在出台GPO采购方案时主要考虑到医药行业管理与医药行业降低药价的改革目标,对市场竞争影响考虑不周,反而阻碍了GPO采购的正常推进。
  (二)对GPO采购研究视域狭窄
  从知网梳理研究GPO采购的现有文献,笔者发现:第一,学术研究主要集中于近两年。对GPO的最早关注始于2010年,当时只有2份报刊报道;到2011年出现3篇相关学术论文,至2015年上海GPO试点后学术成果方逐渐增多,偏向于介绍GPO试点的运行模式和开创药品集团采购市场主导的意义。第二,研究领域狭窄。关于GPO采购现有研究集中于医药卫生方针政策、药品采购供应链以及企业经济的规模效应方面。其中,GPO依靠规模经济效应降低采购成本从经济学角度早已被证实,而其市场价值也取决于其对交易达成所需交易费用降低的程度。随着市场竞争成熟度的提高,GPO经历了从直接降低供方市场成本、扩大供方市场份额同时降低交易价格、迫使供方为保留市场份额而向需方转移租值,乃至促使供方最优产供规模的实现等价值变迁。[9]GPO采购将药品采购从“政府主导”变为“市场主导”,但现有研究皈依法律角度的极少,其中对GPO采购进行反垄断视角分析的仅有2篇,两者均针对深圳GPO存在的行政垄断问题的注解式论证[10],忽视了对其存在的市场行为的垄断违法性分析。第三,笔者发现部分文章援引美国对GPO反垄断控制指标规则时[11]存有误读,并引发后续研究的“以讹传讹”。药品GPO采购模式起源并盛行于美国,其对GPO法律制度或规则的研究可谓汗牛充栋,但我国目前对此没有足够的重视和专门的研究,通常是捎带提及,且准确性也有待考证。更重要的是,现有研究对GPO涉嫌垄断、反竞争的具体情形考察以及风险防范分析匮乏,这对于我国全面医疗体制改革的良好实施,以及发挥市场在资源配置中的决定性作用显然极为不利。
  三、深圳GPO法律主体属性之检视
  深圳GPO保证降低药价和药品供应的同时,发挥了医疗机构的主动性,弱化了政府的采购主导地位,但依然有行政权力存在。GPO的独家设置方式,使其天然的合理竞争优势——相对优势地位在深圳市公立医院药品采购市场上具有了一定支配地位,对该地位的滥用又致使药品采购、销售甚至配送环节的公平竞争秩序受到破坏。尤其在深圳市卫计委做出整改前,全药网作为独家GPO事实上限制了药品生产企业销售自主权和公立医院药品采购自主权,对药品供给、药企生存发展以及药品质量等产生不利影响。因此在对深圳GPO垄断行为定性分析前,其在药品采购中的法律属性的分析不可或缺。
  (一)基于行政委托的GPO
  卫生部、国务院纠风办2010年制定的《医疗机构药品集中采购工作规范》规定了涉及多方利益主体的药品集中采购活动,其中药品集中采购机构分为三方,领导机构、管理机构和工作机构。该规定第17条表明药品集中采购的管理和工作机构设在卫生行政部门,同时该规定还明确了相关领导部门包括工商行政管理部门、价格管理部门、食品药品监督管理部门分别对经营资质、价格、药品资质审核的权力,纠风、监察部门、食药监管部门的监督责任,以及财政部门支付采购工作的相关经费责任。而深圳市卫计委制定的《药品集团采购试点方案》提到“委托第三方药品集团采购组织负责全市公立医院临床常用药品的统一采购工作”,实施“带量采购”,组织“定点生产、定点采购、谈判议价,减少药品流通环节,降低药品采购成本”,即深圳GPO是基于行政委托以被遴选的方式来行使卫生行政部门的职能并直接作为采购代理机构。那么被遴选出的民营企业全药网药业有限公司作为唯一的GPO行使上述职能。深圳市公立医院、药品生产企业必须使用其提供的服务,不再通过省级药品集中采购平台,事实上构成了行政机关利用行政权力限定交易、排除药品市场正常竞争的行为。这也正是深圳市卫计委违反《反垄断法》8条的原因所在。
  全药网所具有的调控价格资格的依据则是遴选要求中规定的“试点期内委托集中采购的药品总费用比2015年在省平台上采购同等数量品规的药品总费用下降30%以上”,以及达不到降价30%的降价目标面临政府单方面终止其资格的结果。其对价格的干预以及医院、药企与之进行的交易均来源于行政权力,但该“权力”并不源于法律、法规、规章规定,故根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干规定的解释》第21条规定,深圳GPO的产生源于深圳市卫计委的行政委托而非授权。依据行政诉讼法的原理,行政委托中的受委托人不具有独立的行政主体资格,行为的效果归属于委托的行政主体。[12]因此,严格意义上讲,深圳GPO不属于《反垄断法》51条“滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为”所对应的主体。尽管其可以成为行政主体且代表深圳市卫计委行使具体行政行为,但仍由委托机关对外承担责任。即是说,以市为单位采购的试点方式使得深圳市卫计委得以将本身作为药品集中采购的管理部门和工作部门的职责或权限根据行政委托交给全药网,包括:药品采购目录的编写、制作;具体采购方式的明确;药品集中采购专家库的组建和管理;对采购资料文件及集中采购结果进行审核,确保药品集中采购网络平台的平稳运行;就提交的企业及投标药品的相关资质证明文件、工商资质证明材料和价格文件等资质材料进行受理后提请有关部门审核,等等。[13]一旦因使用行政权力不合理,其最终责任承受者仍然是深圳市卫计委。
  (二)作为经营者的GPO
  《政府采购法》对集中采购机构予以规范,便是将带有公权力性质的民事行为与行政行为区分开来,深圳GPO模式突破了《医疗机构药品集中采购工作规范》中规定的医疗机构必须通过政府建立的非营利机构平台采购。也即,政府通过干预将采购人民事采购事宜委托给具有行政权力的相关政府部门,而现在行政机关通过行政委托又回归到了民事领域主体中,尽管中间有一层行政委托关系,但GPO成为直接控制药品互联网平台谈判议价的主体,笔者认为这是进一步通过GPO市场化的一面来避免行政权力对药企价格的干预,让行政机关更充分地行使其领导和监督职能,更加贴近“政府引导,市场主导”的要求,切实履行简政放权,并减少了政府对资源的直接调控。
  GPO毫无疑问使药品供销合同签订和履行更具效率,另一方面,GPO是具有运营成本的营利性实体,对合同议价谈判充满兴趣,借此可使成本最小化(利润最大化)。[14]从上文对行政职能的分析来看,深圳GPO对于投标药品资质、工商资质和价格文件等资质材料进行受理后仍需提请相关部门审核,那么《药品集团采购试点方案》要求总费用降价30%应当只是最终目标,对于特定药品价格的变动卫计委没有审核、调节的权力,更不可能通过行政委托进行降价,故全药网与药品生产企业谈判议价的行为应当属于市场行为。因此我们不禁要问,在全药网发布的采购方案中要求“取2011年1月1日至2016年9月30日期间全国省级目前正在执行的药品集中采购项目本企业该品规最低中标价格作为限价”,并且要求“第三质量层次的药品企业报价是供应给集团采购组织的供货价”,是出于行政机关委托还是超越行政委托权限亦或是作为市场主体做出的要约呢?该供货价与GPO向医院提供最终成交价格是否一致呢?GPO的营业收入是否体现在该差额部分呢?……之所以出现这些问题,就在于GPO身份的双重属性,我国对于经营者主体标准的争论,主流观点是以行为标准为认定依据,“只要行为人对外进行了市场交易,不管赚取利润是否分配给成员,都具有影响市场竞争秩序的可能性……实施不正当竞争行为的人不得以其为非营利性组织开脱责任。”[15]退一步讲,“限价采购”、“价格合理”这些要求并不足以界定和区分GPO谈判议价是市场行为还是行政命令。美国GPO营利模式十分明确,其运行费用由会员医院交纳的会费、药品生产企业承担的合同管理费以及其他服务费用组成,并且美国社会保障法对该合同管理费用的收取设立了安全港,由此免于被视为回扣行为。而全药网公布的《已预约网上议价企业进行网上议价通知》中声明的“‘报价(供GPO)’必填、‘报价(供医院)’选填”足以证明药品生产企业向对GPO的供货价与GPO 向医院提供的报价存在差价。那么笔者认为在谈判议价过程中GPO应当被认定为《反垄断法》12条所称“从事商品生产、经营或者提供服务的经营者”,其利用了经营者的身份参与市场竞争,而不仅仅是作为受委托的行政主体。具体而言,GPO下游为深圳市内签约的公立医院及其他医疗机构,上游为符合生产采购目录药品的生产企业,在GPO这一层仅有全药网一家独占。而按照国务院医改办、国家卫计委等八部门于2016年12月联合发布的《关于在公立医疗机构药品采购中推行的“两票制”的施行意见(施行)》中对“两票制”的界定,以及国务院办公厅《关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》对药品流通领域的整顿规定,药品生产企业到流通企业、流通企业到医疗机构各开一次发票的结果是GPO成为唯一的流通企业,在药品采购市场上,医疗机构、药品生产企业必须通过地方政府的药品集中招标采购平台或GPO才能购买、销售。由此,GPO具有了极强的将购买价格压低到竞争水平之下和获得优于竞争水平交易条件的能力,即兼具买方垄断势力和买方谈判实力。[16]这种买方势力势必对市场竞争效果、社会福利以及市场进入等产生影响,尤其可能损害上游药品生产商利益。同时,如果GPO又在医疗机构药品采购市场上具有卖方势力成为双重垄断者,将有可能实施纵向价格限制等行为。事实上,按照相对优势地位理论,GPO对其上游、下游交易相对人均具有优势地位,其有能力选择交易对象,甚至决定交易内容,相对人则产生对GPO的依赖性。[17]在单一来源的市场结构下,深圳GPO将在深圳市药品采购市场上具有市场支配地位,而GPO市场化后其在采购市场上的地位更接近于具有相对优势地位。
  四、深圳GPO谈判议价行为的法律分析
  GPO的谈判议价实则是两个委托行为,一方面是深圳市卫计委委托GPO监督管理药品价格、药品质量,保障药品供应以及遏制医疗行业贿赂行为。另一方面是公立医院与GPO之间的民事委托关系,公立医院委托GPO购买药物,并完成配送的行为。但这两个委托行为对外表现为GPO组织招投标,筛选药企,为公立医院确定供货商,这也导致议价要约的市场行为被行政权力的外衣所遮盖,不易界定与明晰

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