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【期刊名称】 《法学家》
论民事调查令的实践基础与规范理性
【作者】 曹建军【作者单位】 天津大学法学院{讲师}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事调查令;书证;提出命令;证据收集;司法授权
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】 民事调查令是我国历经二十多年试点的原生性证据收集制度,在规范层面存在着主观正当性、客观合理性、程序保障性、效果有效性等问题,有必要对其申请主体与命令对象、时空阶段与取证范围、签发程序与救济程序、违令后果与制裁措施予以完善。鉴于民事调查令与书证提出命令形成竞合,书证提出命令具有公平与效率价值上的优势,若参照大陆法系将取证范围扩大到第三人和书证以外的其他证据种类,那么长远来看两者可以整合为一项民事证据收集制度。依照我国充实当事人取证权利、填补法院职权取证漏洞的现实改革逻辑,民事调查令是法院将调查取证的实施权转授给律师的制度设计,具有调查取证的亲历性和能动性、实践效果的补足性之独立存在意义。因此,在防范实践理性的绝对化之后,原生性的民事调查令制度目前也可以基本实现现代化的转型。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263387    
  引 言
  1996年上海市第一中级人民法院试行民事调查令,授权当事人及其代理律师持法院核发的调查令向案外人直接调查收集证据,自此我国掀起了一波探索民事调查令制度的热潮。由于民事调查令具有减轻法院取证负担、增加当事人取证渠道、强化律师取证权利等现实功效,得以快速地从上海向全国各地推开。截至2018年12月中旬,全国约有26个省级行政区、20个市级行政区、9个县区级行政区制定和实施了关于调查令的地方司法规范性文件。学界也陆续投入到民事调查令的立法论、解释论、规范化、实证化等多个层面的研究,现有文献的主要观点包括:(1)民事调查令具有现实必要性与合理性,反对民事调查令的理由几乎不能成立,[1]但是民事调查令何以产生、何以存续的问题却并不明朗,关于其法律属性的讨论呈现出公权说、私权说、折中说等不同取向;[2] (2)民事调查令在实务上存在实践混乱、法官裁量权过大、被调查主体不认可、实施范围有限、缺乏责罚手段等问题,在规范文本上也表现出主客观范围受限、程序操作模糊、约束性规范不足等缺漏,如何做到规范解释与合理运作相统一也是众说纷纭;[3] (3)关于民事调查令的完善路径,或有注重在比较法上借鉴西方发达国家的事证开示或文书提出命令等当事人取证制度,[4]或有主张在本土经验积累与既有诉讼法制的基础上构建出全国统一的程序规则与罚则体系,[5]但为何这么选择的理由却并不清晰。
  因此,本文着眼于民事调查令的规则内容、法律属性、制度优劣、改革举措等核心问题,进一步推进民事调查令的全面性、深入性与体系性研究。第一,细究我国已有的四十余份有关民事调查令的各地司法规范性文件,民事调查令制度主要存在主观正当性、客观合理性、程序保障性、效果有效性四方面问题,解决这些问题是民事调查令制度走向规范理性的前提。第二,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第112条参照大陆法系的文书提出命令新设了书证提出命令制度,两者在产生时间、适用范围等方面有所不同,但是在制度完善的起始线和延长线上都可能存在交叉,厘清两者的关系是民事调查令在民事证据收集体系中立足的关键。第三,民事调查令的试点系我国证据制度改革的重要组成部分,是对民事调查取证权限在法院与当事人之间的重新分配,反映出民事证据收集制度在原生性与现代性之间的抉择与趋向。因此,明确此次制度改革的逻辑,是指导民事司法改革与诉讼模式转型的要点,有助于实现这一强制型证据收集制度的统一化、规范化与现代化。
  一、民事调查令文本的解读与分析
  (一)主观要件:申请主体与命令对象的正当性问题
  民事调查令的申请主体一般是案件当事人或其委托代理人,持令主体通常为代理律师。基于调查效率和防范滥用的现实考量,各地在司法文件中往往严格区分申请主体和持令主体,即原则上由当事人申请,落实当事人的程序主体地位和调查取证权利,但实际取证工作交由执业资质和条件优于当事人的代理律师,以保证调查取证活动的规范化。[6]这就涉及申请主体与持令主体是采取区分型或是合并型的争议。区分型的主体设定意味着法院将调查取证职权授予当事人,律师也必须以当事人的名义申请持令调查;合并型的主体设定意味着法院直接将调查取证职权授予律师,在外观上体现出强化《律师法》35条规定的律师调查取证权之意旨。
  实际上,主体权限的有无应当取决于民事调查令的属性界定。学理上或有主张系法院调查取证权的“向前延伸”,或有主张系对律师调查取证权的保障,或有认为律师调查权是当事人调查权基于委托而发生的自然延伸。[7]但是,无论是公权性质说,还是私权性质说,均不能圆满地解释为什么私权主体可以行使公权性质的调查取证权,为什么应当在民事调查令制度的完善过程中赋予其强制性效力。之后的性质混合说转向对民事调查令的单纯描述,不再解释其正当性的来源。而性质不论说直接回避了这种“逻辑游戏”,仅从制度运行的实际效果,强调赋予强制力的必要性。[8]但笔者认为,民事调查令本质上是司法领域的授权调查法律关系,既非当事人的申请调查取证权,也非律师的调查取证权,只是在行为表现和客观结果上恰好契合了保障律师与当事人调查取证权的社会形势与舆论呼声。同为私权利主体的律师和当事人只能采取平和的方式获取相关证据,享有的只是欠缺义务设定、救济途径、强制保障的“自然意义上的权利”,而无法享有司法机关强制对方交出证据的“权力”。而民事调查令上负载的调查取证权显然存有法院的权力“背书”,具有一定的官方性、强制性以及“司法调查”的效力。[9]至于法院是授权给律师还是当事人,则属于司法政策问题,大多数法院选择授权给律师,反映出试点初期稳健的改革倾向。
  就被调查对象而言,一般是机关、团体、企事业单位(《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》1条),尤其是工商、公安、金融、保险、税务、民政、人力社保和国土房管等掌握关键证据信息的单位(《天津市高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定(试行)》,以下简称《天津规定》第5条),特殊情况下也强制个人协助调查令的实施(《江苏省高级人民法院关于执行案件使用调查令的实施意见(试行)》第10条)。不过,法院一般会禁止直接向对方当事人调查(《重庆市高级人民法院关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》第5条),原因可能是双方当事人之间存在更直接的利益冲突,直接允许一方当事人的代理律师向对方当事人持令调查,不但难以取得良好的调查效果,反而容易在庭外激化双方的矛盾。
  同时,2015年《民诉法解释》第112条赋予当事人申请书证提出命令的权利,即负有证明责任的当事人可以书面申请法院责令控制书证的对方当事人提交该书证。2016年《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释(征求意见稿)》(以下简称《证据解释稿》)第25条就沿用了禁止针对对方当事人签发调查令的规定,同时在第48—51条规定了书证提出命令的相关规则,这表明最高人民法院意图将书证提出命令与民事调查令制度并列作为当事人收集证据的程序选择,从而将司法实践的试点经验与司法解释的制度成果有机结合。当然,另一方面,这也相应填补了当事人在无律师代理情形下申请收集证据的制度空缺。
  (二)客观要件:时空阶段与客观范围的合理性问题
  依据适用程序阶段的不同,民事调查令可分为审判调查令、执行调查令、立案调查令,民事调查令向执行与立案阶段的延伸一定程度上回应了“起诉难”和“执行难”问题的解决,但是也面临着扩张合理性的质疑。[10]首先,立案调查令是在法院立案受理前核发,调查取证的结果不能满足“明确的被告”起诉要求时,法院仍会不予受理当事人的起诉。故立案调查令的功能是帮助可能的原告在诉前收集起诉证据,而并非解决起诉条件高阶化问题。[11]同时,现有的调查令规范禁止直接向对方当事人持令调查,而立案调查令在收集起诉证据的过程中往往是向潜在的被告调查取证,这就使得立案调查令与审判调查令在制度趣旨上存在冲突。实际上,我国若能将诉前证据保全的功能扩张至诉前证据收集,那么诉前证据保全也能替代立案调查令的功能。[12]鉴于我国目前尚未赋予诉前证据保全此种扩张性功能,加之立案调查令与域外扩张型诉前证据保全有异曲同工之效,因此不妨在现有的立案登记体制下实施相对独立的立案调查令制度。其次,最高人民法院在相关执行司法解释(如《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》)中设立了报告财产令制度,由法院依申请或依职权责令被执行人报告财产情况,由此,民事执行领域也形成了类似民事调查令的制度。问题是,报告财产令与执行调查令究竟是重合关系还是补充关系?执行调查权作为民事执行权的组成部分,能否转授权给一方当事人或其代理律师?笔者认为,如同审判调查权可以转授权一样,执行调查权也应不存在转授权的绝对障碍。至于报告财产令相比于执行调查令的优势,并不妨碍执行调查令本身的正当性。执行调查令是申请执行人查找对方财产线索的授权性工具,是申请执行人主动参与财产调查程序的表现,而非强加给申请执行人的责任或义务。[13]
  在民事调查令的适用地域上,现有的民事调查令文本一般规定,禁止向本省行政区划之外,签发民事调查令(如《陕西省高级人民法院关于民事诉讼调查令实施办法(试行)》第5条、《辽宁省高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干指导意见(试行)》第2条等),以避免在外地无法执行的尴尬。即使有的调查令规范没有作出此类地域限定,若被调查主体所在地尚没有实施调查令制度的,调查令的执行往往也会受阻。为解决适用空间的局限性问题,短期的方法是,扩大司法性文件的印发范围,加强与有关单位的宣传和合作。例如,2017年12月4日发布的《天津规定》就是由天津市高级法院、检察院、司法局等13家单位联合签发,在各政府机关的通力合作之下督促天津市辖区内的有关单位自觉遵守调查令规范。江西安福法院的调研报告也强调,要积极与公安机关、房管、土管、车管、民政、金融等多部门联络,通过召开联席会议并形成会议纪要的方式建立健全联动协调机制,以争取全社会的理解和支持。[14]不过,长久之道在于由统一的法律或司法解释予以正式规定,提升民事调查令法律依据的效力层级。
  在适用的证据种类上,范围各不相同。最狭窄的限于书证(《浙江省高级人民法院关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》第1条),有的包括电子数据、视听资料(《重庆市高级人民法院关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》第4条),有的包括银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等书证、电子数据以及视听资料、鉴定意见和勘验笔录(《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法(试行)》第5条),还有的明确排除证人证言与物证的收集(《广东省高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定(试行)》第3条)。但是,笔者认为,上述规范对证据种类的框定明显欠缺诉讼法上的理论基础,反映出片面便利法院实操的局限性。民事调查令能够收集的证据种类应当限于书证、物证、视听资料、电子数据,明确排除当事人陈述、证人证言、鉴定、勘验作为授权取证的对象。因为当事人和证人应在庭审上以口头言辞作证,符合《民事诉讼法》73条的情形时才允许以特殊方式在庭外作证;诉讼内鉴定只能由法院委托专门的鉴定机构作出,诉讼外鉴定属于一方当事人从自由市场获取的诉讼准备材料;勘验属于法院查看现场状况的证据调查程序,须由法院工作人员依职权进行。
  此外,部分法院敏锐地注意到民事调查令与政府信息公开制度之间的协调问题。例如,《大庆市民事诉讼律师调查令实施办法(试行)》第10条规定,调查收集的证据属于各级政府部门应公开的信息的,应根据调查令指定的内容提供相关证据;对于不在政府信息公开范围内且依法可以提供的,也应当根据调查令及时提供有关证据材料。这就避免了政府信息公开与民事调查令之间的冲突,前者的存在既不会成为申请调查令的障碍,后者的应用也不会干扰政府信息公开制度的实施。律师持令调查可以及时获得政府机关保管的重要信息,一定程度上弥补了我国政府信息公开制度不健全、机关单位服务意识尚不高的问题。
  (三)程序要件:签发与救济的程序保障问题
  首先,各地法院对调查令签发程序的规定,存在较大分歧,这给调查令由地方试点走向全国统一设置了巨大障碍,加剧了调查令在异地执行的困难程度。(1)签发主体究竟是院长、经授权的副院长、庭长还是合议庭的审判长?签发主体的差异会直接影响到调查令在各自法院系统的地位,以及申请主体获取调查令的难易程度。(2)决定期限究竟应选择3日、5日或7日,还是情况紧急时现场决定或48小时内签发?时间的迥异不仅会影响申请主体调查取证的安排,更会影响异地律师的执业效率。(3)告知形式是书面还是口头?口头告知时,是否记入笔录?部分地区并没有给予申请主体对法院不予签发行为的异议权,只是口头告知法院的决定,甚至有些地区也没有明确法院负有说明理由的义务。[15] (4)调查令的样式是什么?多数法院在制定调查令细则时,同时颁布了调查令及其回执的样式,但少数法院未作详细规定,影响到调查令的规范运作。因此,我国应当统一调查令的签发程序规则,签发主体宜为实际承担本案审理职责的合议庭或独任法官,决定期限宜为尽可能短的期间(如3日)以实现程序申请与审查的及时性,调查令样式宜为书面制式以便识别和实施调查令。这些明确的程序规则便于当事人及时提出申请与异议,也利于法院推广民事调查令制度。[16]
  其次,民事调查令的申请、审核、签发、实施等程序环节构成完整连贯的证据收集程序,申请人的取证权利得以尊重和保障,而被申请人的救济权利被忽视。一方面,被申请人作为纠纷以外的主体,是被迫卷入双方当事人之间的争议;另一方面,被申请人作为证据信息的持有者,可能对交易客户、社会公众或者政府组织负有妥善保管和守密的义务。若被申请人认为民事调查令存在程序瑕疵、违反签发的实体条件甚或法院滥用自由裁量权,法律应当给予被申请人适当的救济。同时,在申请与签发程序,法院对律师的申请进行形式审查,被申请人无法参与程序,提出对立性主张,故应当在被申请人获悉调查令后给予其提出异议的权利。法院在收到被申请人的口头或书面异议后,可能会采取以下处理方式:(1)撤销调查令,由法院依职权调查取证;(2)重新签发调查令,继续授权律师调查收集证据;(3)对于无继续调查收集证据必要的,不再进行调查收集;(4)经审查认为理由不成立的,证据持有人必须按命令提供证据。但是,调查无果后,如果由法院职权取证,意味着民事调查令制度在功能与效力上逊于法院职权取证制度;法院签发新的调查令替代被异议的旧调查令,将是对法院司法资源的无谓浪费。鉴于此,笔者认为,法院应当审查被申请人异议的理由是否成立,成立时撤销调查令,律师持令调查引起的损害或纠纷应另行诉讼处理;不成立时驳回异议,被申请人仍须在重新起算的调查期间内依令举证,就不必再重新签发内容重复的调查令。
  (四)效果要件:违令后果与强制制裁的有效性问题
  在试点过程中,尽管民事调查令日益得到愈来愈多被调查主体的配合与协助,但是作为一项寄予厚望的强制型证据收集制度,其实施效果仍不尽如人意。例如,2003年至2007年浙江金华市婺城区调查令的取证成功率是83.84%,[17] 2008年至2012年北京基层法院调查令的成功签发率持续在50%以上,[18] 2012年8月至2013年9月上海法院立案调查令的成功调查率占84.76%,调查后成功立案率占94.21%,[19] 2013年9月1日至2017年5月31日安徽省法院签发调查令9488份,取证成功率为89%,[20] 2017年7月28日至2018年7月广州两级法院共签发3356份调查令,签发率超过99%,成功取证的比例超七成。[21]就已有的调研数据而言,民事调查令的签发率与取证率均能维持在5%以上,但是失败的事例也不在少数,例如2015年3月至2018年3月江西安福法院签发调查令15份,律师申请率则只有5.6%。[22]甚至广州荔湾法院等基层法院在早期先行试点时,因实施效果不佳、签发量少而中断调查令的试点。[23]
  为了增强民事调查令的法律强制性,被调查主体没有依令举证的,应当根据违令行为的轻重程度,配置以下法律后果作为后备保障:(1)对于拒绝律师调查或拒不如实反映情况的,法院可以向被调查主体的上级机关或其所在单位提出司法建议(《天津规定》第16条)。尤其是国家机关、事业单位及其工作人员不配合、不协助或者阻碍律师依令取证的,可以建议由其主管部门或者监察机关采取相应的行政处分措施,如警告、记过、降级、撤职、开除等(《河北省律师执业保障和规范条例》50条)。尽管这在严格意义上更接近于行政法上的制裁措施,但若法院利用司法建议能够实现间接制裁的目的与效果时,也不失为一项可推广的制裁手段,以实现司法机关与其他国家机关的联动与协助。(2)法院可以按妨害民事诉讼处理(《山东省高级人民法院民事诉讼证据规划(试行)》第21条)或按拒不协助法院执行的相关规定处理(《江西省高级人民法院、司法厅、省律师协会关于建立律师调查令等协调配合机制的合作框架协议》),适用罚款、拘留等强制措施。但《民事诉讼法》111条规定的妨害司法行为中,第1项“伪造、毁灭重要证据”与第6项“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”,均不能与违反法院调查令的行为直接对应,须进行目的扩张解释或留待司法解释新增规定。第114条规定的拒不履行协助义务中,第1项“有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证”与第4项“其他拒绝协助执行”,均是约束单位组织的消极懈怠行为,应当扩展至被调查主体为个人的情形。理论上,有主张持令人可以向法院申请签发强制令,强制被调查主体提供证据材料。[24]这相当于将调查令转化为执行依据,超出了《民事诉讼法》224条、《民诉法解释》第462条和第463条关于执行依据范围的规定,且《民事诉讼法》248条将搜查措施限于执行程序阶段,因此不能依据调查令或强制令对被调查主体采取直接强制的执行方法。
  同时,为防范律师滥用民事调查令,各地司法性文件主要配备有以下预防与制裁措施:(1)申领主体必须签署承诺函,承诺调查获得的证据及信息仅用于本案诉讼目的,不得不当使用或者泄露(《宁波市海曙区人民法院关于在民事诉讼立、审、执阶段适用调查令的实施意见》第8条)。也有法院要求律师当场学习调查令的司法性文件,并将学习情况记入笔录(《江苏省高级人民法院关于执行案件使用调查令实施意见(试行)》第8条)。不过,这种承诺函或学习记录的作用十分有限,若法律规范已经明确了民事调查令的使用范围与滥用后果,就没有必要再注重对申领主体的强化教育或道德训诫。(2)针对下列滥用调查令的情形,有的法院规定不得在本案中再次申请调查令,并可视情节予以训诫、罚款、拘留,建议司法行政机关或律师协会对其予以行政处罚或行业惩戒;情节特别严重构成犯罪的,依法追究刑事责任:(a)伪造、变造律师调查令;(b)伪造、变造、隐匿、毁灭持令收集的证据;(c)擅自泄露、散布持令收集的证据;(d)利用持令收集的证据对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传,影响案件办理;(e)利用持令收集的证据诋毁对方当事人声誉;(f)有其他滥用调查令行为的(《广东省高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定(试行)》第14条)。[25] (3)全省各级法院应当层报省高级法院,省高级法院有权根据情节轻重决定在六个月至两年内不再向该律师签发调查令并通过省高级法院内网公示(《陕西省高级人民法院关于民事诉讼调查令实施办法(试行)》第12条)。但是,另案当事人在选择诉讼代理人时,可能并不知晓某个律师是否被取消持令调查的资格,这种“黑名单”制度最终影响的仍是当事人的调查取证权利或利益。因此,该规定表面上具有威慑力,实质上却存在不合理之处,可能影响民事调查令目的之实现。
  二、民事调查令相关制度的差异与优劣
  审判调查令与书证提出命令、执行调查令与财产报告令、立案调查令与诉前证据保全,皆可能存在制度冲突或竞合的问题,那么民事调查令是否为解决当事人证据收集困难和缓解法院调查取证负担的最佳方案呢?由于我国尚未赋予诉前证据保全以收集证据的功能,执行调查令旨在增强申请执行人提供财产线索的能力而不会影响被执行人报告财产的义务,因而民事调查令的制度竞合问题集中地体现在审判阶段的程序选择上。也只有在同类制度之间的对比与竞争中,才能明晰民事调查令制度究竟合理与否。
  (一)民事调查令与书证提出命令的同质与差异
  同为当事人收集证据的手段,民事调查令与书证提出命令具有相同的功能与相似的规则。无论是律师持令调查,还是法院直接责令提交证据,法院都无需前往被调查主体所在地实施现场取证,两者都能发挥保障当事人的调查取证权、节省法院庭外取证成本的功能。虽然我国书证提出命令的具体规则尚待完善,但就《民诉法解释》第112、113条以及《证据解释稿》的相关规定来看,两者在适用情形、申请程序、审查内容、签发程序、异议机制等方面可以互相借鉴。但是,正如下表所示,律师介入的民事调查令与法院主导的书证提出命令,也存在着诸多的差异。民事调查令一般是由律师持令调查,再将收集到的证据材料转交法院;[26]书证提出命令是法院直接责令对方提交证据,再由法院将证据材料的副本送达申请方,或者组织证据交换、进行质证。换言之,两种制度下证据材料的流动方向不同,前者是“被调查者→申请方律师→法院”,后者是“被调查者→法院→申请方”。法院与申请方介入的顺序不同,也影响到两者在取证范围、工作负担、具体程序、法律后果等方面存在差异。(参见表一)
   表一民事调查令与书证提出命令的异同对比
  民事调查令书证提出命令
  异
  申请主体主要为代理律师本证方
  调查对象案外的单位或个人对方当事人
  证据范围书证、物证、视听资料、电子数据书证
  审查程序书面审查,申请主体单方参与;被调查主体可能事后提出异议听取对方意见,必要时辩论;涉及隐私和秘密的,以非公开方式审查(《证据解释稿》第49、50条)
  取证程序律师在有效期内持令调取,再提交法院证据和回执法院责令对方直接提交证据
  防范滥用制裁律师伪造、变造、泄露调查令或证据等行为无需
  法律后果

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王建平:“关于建立调查令制度若干问题研究”,载《政治与法律》2002年第6期。
  {2}陈瑞华:“辩护律师调查取证的三种模式”,《法商研究》2014年第1期。
  {3}张卫平:“民事证据法”,法律出版社2017年6月版。
  {4}张卫平:“当事人文书提出义务的制度建构”,《法学家》2017年第3期。
  {5}任重:“改革开放40年:民事审判程序的变迁”,《河北法学》2018年第12期。
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