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【期刊名称】 《浙江社会科学》
事实认定及其在法律推理中的作用
【作者】 张保生
【作者单位】 司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室{教授、博士生导师}
【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 事实认定;证据推理;庭审实质化;法律推理;正当理由
【文献标识码】 DOI:10.14167/j.zjss.2019.06.004【期刊年份】 2019年
【期号】 6【页码】 25
【摘要】 法律推理包括事实认定和法律适用两个阶段,但在学术研究中一直存在着热衷于探究法律适用中的实质推理问题,忽视事实认定及其作用的倾向。事实认定是运用证据推理寻求事实真相的过程,主要任务是为法律推理提供小前提。法律适用则是根据事实真相(小前提)检索和解释法律规则(大前提),并运用三段论推理得出法律结论的过程。法律推理旨在为司法结论提供法律理由和正当理由,其法律理由直接来源于规则,间接来源于真相;其正当理由直接来源于正义、利益和人权等目的标准,间接来源于事实认定“求真”和“求善”之双重目的,它们共同构成了一项判决的正当理由。应当认真看待事实和事实认定在法律推理中的重要作用,重视证据法学与法理学的交叉研究。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263410    
  
  主持人语:证据是诉讼的脊梁,是法治的基石,也是证据法学的核心范畴。但法学界和实务界对证据这一概念的内涵和外延一直存有争议,并存在“事实说”、“材料说”、“信息说”和“修正的事实说”等竞争性理论。对证据问题的研究,实际存在两个不同的视角:一是“如何发现证据”,从科学角度客观分析证据的收集、审查、判断并重构过往的事实真相,此即“求真”;二是“如何使用证据”,从规范性角度讨论证据的可采性、合法性或司法证明标准问题,是为“求善”。二者分别代表了“科学—证据科学”和“法学—证据法学”的研究内容、思维特色和目标取向,并表明唯有从法学、哲学、逻辑学、心理学和法庭科学等多学科视角出发,才能深化对证据概念和司法证明过程的认识,回答“如何理性地寻求案件真相”这个问题。有鉴于此,本刊约请三位学者,对此进行讨论和研究,以期对这些问题有所廓清与拓深。
  引言:认真看待事实
  审判分为两个阶段,第一阶段事实认定,第二阶段法律适用,它们构成一个完整的法律推理过程。然而,法律推理具有的典型三段论逻辑形式也给人造成了一种错觉,似乎法律推理的小前提是从天上掉下来的一样。[1]这造成法律推理研究的两个偏向:一是热衷于探究法律适用中的实质推理问题,却忽视证据推理和事实认定对法律适用的决定作用;二是把疑难案件仅仅视为法律适用的疑难案件,而无视大多数疑难案件实际上是事实认定的疑难案件。所以,一般法律推理著作对事实、证据和事实认定问题都很少论及,麦考密克虽然在《法律推理与法律理论》一书第四章开创性地讨论了“基于事实的裁决”(decisions on the facts)问题,但这种讨论却极其简单,寥寥数语。[2]又如,德沃金对埃尔默案这个所谓疑难案件的分析,也是从法律适用角度进行法律解释分析的一个典型。[3]然而,该案中厄尔和格雷法官争论的法律解释问题,实际上只有在事实真相已经确定的情况下才能开始。问题首先是:被害人是否为被告所杀?然后才是杀人者能否继承被害人遗产的问题。显然,把法律推理中的真相问题和法律问题截然分开的做法,忽视了法律与事实、正义与证据之间的密切关系,因而不能描绘出审判的全部真实面貌。针对这种现象,特文宁教授评论说,法学家们总是将“法律推理”局限于关于法律问题的推理,直到最近,那些对经济分析、后现代主义以及批判法学感兴趣的人,才把其注意力转移到证据问题上。[4]这种研究注意力的转移虽然刚刚起步,但对法律推理研究却具有里程碑意义。
  在中国,法律推理一般被视为法理学的研究领域,但法理学对法律推理的研究和国外基本一样,也处在“热衷规范而不顾事实”的阶段。不仅是法理学,整个中国法学似乎都将事实视为“形而下”的“器物之学”而不屑一顾,尽管中国立法如三大诉讼法都明确规定了“以事实为根据,以法律为准绳”,但法学依然固守着其“法律之学”的传统。对此,张文显教授曾从法官“三大知识板块”的角度对法律人才知识结构和法学教育改革进行了深刻反思,他认为,法官需要“以事实为依据、以法律为准绳、以政策为导向”,相应地,就需要具备证据科学知识、法律科学知识和政策科学知识。但由于我国法学教育先天性不足,在三大知识板块中,目前最缺的是证据科学知识,过去16门法学核心课程都是关于法律适用的,而疑难案件90%以上都是事实认定问题。因此,法学院应当加强证据法学课程建设,使我们培养的法官、检察官和律师能够掌握证据科学知识,以适应未来从事法律工作的需要。[5]在司法实践中,学术界和实务界虽然都对冤假错案成因做过一些反思,但基本上都还停留在外在反思层面。例如,2012年福建省高院念斌案重审判决,将该案一审事实认定错误主要归咎于侦查机关取证瑕疵、鉴定机构检验错误等现象,[6]并未深入到法律推理主体即一审法官对念斌杀人动机之要件事实所作出的荒唐的证据推理错误,尽管在本文作者看来,这才是该案错判的根本原因。进而言之,前一时期学术界和实务界对错案成因的反思,主要将其归咎于侦查中心的诉讼制度作崇,这虽然对论证审判中心的诉讼制度改革有意义,但这种肤浅的外在反思,也只能在约束侦查取证行为、督促检察院为起诉证据进行质量把关等方面取得有限的成果,而对如何完善审判中心的诉讼制度并无益处。道理很简单,推进审判中心的诉讼制度改革,关键是对庭审实质化进行内在反思;庭审能否实质化,关键在于如何提高法律推理主体的证据裁判能力。
  因此,事实不仅是证据法的逻辑起点,也应该成为法律推理乃至整个法学的逻辑起点。法学不仅应该认真看待权利,更应该认真看待事实!因为“事实是先于权利和义务而存在的,因而更具基础性。权利和义务的实现取决于事实,取决于准确的事实认定。”[7]从欧洲哲学发展脉络看,将根源于事实的经验证据奉为知识的原因,是一场认识论上的革命。笛卡尔的“我思故我在”,[8]为知识寻找到“天赋观念”这个不证自明的原因,再由此演绎万物运行之原理。但是,洛克却认为,人心中并无所谓天赋原则,“一切观念都是由感觉或反省来的”,“……理性和知识方面所有的一切材料,……都是从‘经验’来的,我们底一切知识都是建立在经验上的,而且是导源于经验的。”[9]休谟对知识的来源即我们认识外部世界的能力采取一种怀疑论态度。他说:“一切关于事实的推理,似乎都建立在因果关系上面。只要依照这种关系来作推论,我们便能够超出我们的记忆和感官的见证之外。如果你问一个人何以会相信一件不在眼前的事实,例如他的朋友在乡下或在法国,他就会对你说出一个理由来,这个理由是另外一些事实,例如他接到他的朋友的信,或者知道这个朋友先前的决定和预告。”[10]在这里,一个事实的证明需要借助另外一些事实作为理由,就是运用经验证据进行证明。休谟以此否定了唯理论认为一切知识都依赖于理性推理的观点。康德认为,休谟从因果连结概念出发向理性提出质问:“理性有什么权利把事物想成是如果一个什么事物定立了,另外一个什么事物也必然随之而定立”?[11]他对纯粹理性的批判,“……是从理性可以不靠任何经验独立取得的一切知识着眼,对一般理性能力进行的批判”。[12]他颠覆了洛克“白板论”关于“直观必须遵照对象的性状”的观念,认为“对象(作为感官的客体)必须遵照我们的直观能力的性状”,人是通过感性直观能力从客体获取表象,又通过知性能力来整理这些感性表象,从而将这些经过知性范畴整理的表象原理化。这就解决了休谟因果关系推理从何而来的问题。所以,艾伦教授总结说:“权利和义务固然都很重要,但启蒙运动更根本的理念是认识论上的革命,即认为有一个客观上可知的外在于我们思想的世界;然而,对洛克、贝克莱、休谟乃至康德认识论著作中关于这种主张的引用,却非常之少且相去甚远。这就颠倒了事实与权利/义务之间的实际关系。事实先于权利和义务而存在,并且是权利和义务之决定性因素。没有准确的事实认定,权利和义务就会失去意义。”[13]对此,李学灯先生也说过同样的话:“认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”[14]
  一、法庭认识论中的事实认定
  证据法是规制证据运用和事实认定的法律规范。威格莫尔将证据法的基本原则按其在审判中的适用分为可采性原则和证明原则两个部分。“可采性——由法律所设计并基于诉讼经验和传统的程序性规则,以保障法院……防御错误性说服”;证明原则关注的则是“竞争性说服的推理过程”。[15]可采性原则凸显的是证据法的法律特性,证明原则凸显的则是证据法的逻辑特性,即证据与待证要件事实之间的逻辑证明关系。证明原则和可采性原则的统一,决定了证据法具有求真和求善的双重目的。威格莫尔认为,可采性原则在独领风骚一个时期之后,其相对重要性会适当减弱,证明原则将发挥越来越重要的作用,我们必须为这一重心的转移做好准备。[16]当代证据法确实在实现威格莫尔所倡导的研究重心转移的道路上不断发展,证明原则和证明科学的研究越来越受到重视。从这个意义上说,认识论不仅构成了证据法的理论基础,而且有如伯格兰所说,证据法的一个更好的定义就是“法庭认识论”[17]。
  1.法庭认识论的目的是求真
  证据是事实发生时留下的痕迹或信息,它具有表征特性,即“显示别物存在或为真的某物,某物之可见标记,出示于法庭有助于认定某事之真相的材料。”[18]按照信息论的观点,信息包含着事物之间相互联系的“密码”,“我们依据与这个世界相关联的密码来理解这个世界”[19]。信息论的创始人申农,把信息看作是人们对事物了解之不确定性的消除或减少。[20]证据法的目标也不是追求事实认定的确定性,而是努力消除或减少事实认定的不确定性,它通过规制证据推理过程而促进对过去事实的观念重建,查明事实真相。因此,斯坦是把“提高事实认定的准确性”与“使错误风险最小化”划等号的,他说:“事实认定的准确性[也称作避免错误,或者用边沁的术语叫作‘裁决公正’]是证据法的一个理所当然的目标。……只有当它是准确的时候,事实认定才是‘事实认定’。如果裁判者没有准确地裁决事实,那么他们所裁决的就不是‘事实’”。[21]
  证据法的求真目标主要是通过相关性规则来实现的。相关性是证据的根本属性,它要求对事实进行理性的证明,要求证明者提供对要件事实具有证明作用的证据,因而“禁止接受任何无相关性、逻辑上不具有证明力的东西”[22]。相关性在证明原则中处于核心地位,并构成证据法理论体系的一条逻辑主线。证据法的求真目标要求对事实主张进行理性证明,这给控诉方施加了提供证据来证明被指控之罪错行为的举证责任和说服责任。然而,在人类司法文明史上有一个时期,理性证明原则受到冷落,神明裁判、共誓涤罪或司法决斗在审判中发挥着重要作用。何福来教授说,这种神明裁判“严格地说并不是证明的结果(proof outcome);毋宁说是裁判的结果(adjudication outcome):它标志着争端的终结,而非对事实的认定——需要将法律规则适用于事实认定然后才能得出裁决。……中世纪审判寻求神的正义。这与受规则支配、以事实为基础的正式司法,存在着概念上的区别。”[23]与古代神明裁判的非理性事实认定方式相比,现代证据制度是建立在理性主义基础上的。“理性主义传统的核心信条是,裁判法(或诉讼法)之主要目的是在裁判中达到‘裁决公正’(rectitude of decision),就是说,法律正确适用于证明为真的事实。”因此,该信条的第一个假定:“关于事实争端问题,该信条假定,那个目的之实现涉及通过理性方式对‘事实真相’的追求。”[24]由于相关性原则使间接证据受到重视,从而为证据在审判中的广泛运用敞开了大门,这显示了人类对自身认识能力的信任与尊重。相关性作为现代证据制度的基本原则,“旨在向事实裁判者展现将有助于作出决定的全部信息。对不相关证据的排除也遵从于发现事实真相的价值,因为它使事实认定者的注意力集中于适当的信息,且仅仅集中于适当的信息。”[25]当然,追求事实真相还服务于更高的目的,即实现正义。司法正义或裁决公正应该被理解为:将法律正确地适用于被准确认定的事实真相。
  证据法求真目标实现的另一个重要途径,是对证据可信性品质的推论。“可信性”(credibility)是“使某些事情(如证人或证据)值得相信的特性”。[26]审判过程中的证据品质,与科学研究过程中可以对证据可信性做长期观察、反复检验的情况不同,因为诉讼活动中的证人可能失踪或死亡,“文件可以伪造,货币可以假冒,图像可以错误标记,血液样品可以混合,毒品可以栽赃给他人。”[27]如此一来,依据何种品质的证据进行推理,就成为决定事实认定准确性的一个重要问题。参见图1“证言三角形理论”[28]。
  (图略)
  图1证言三角形理论
  在证言三角形中,感知能力、记忆能力、诚实性和叙述能力是证言可信性的四种品质。事实裁判者作为听者,在对说者(证人)传送的信息进行接收和加工的过程中,均受这四种证言品质影响,这远比一般的通信理论要复杂得多。首先是叙述—歧义性,这不仅要考虑自然语言的模糊性,还要考虑在叙事—歧义性背后起作用的社会交际心理因素。其次是诚实性,诚实与说谎是一体两面的关系,后者涉及信息编码的延时性等更加复杂的问题。最后是记忆和感知,人的记忆随时间而衰减,感知则渗透着理论。因此,对证据的可信性进行评估,需要一种高超的辨证据真伪的能力。在审判中,这个问题是通过交叉询问和弹劾证人来解决的。“交叉盘问是检验证人可信性并证明其说法可能存在另一面的有效方式。”[29]在证据的基本属性中,可信性不仅包括狭义的证言可信性,还包括实物证据来源的可靠性或同一性。可信性与相关性的结合非常重要,斯坦认为一般性地谈论“信息越多,真相越可能”的主张是错误的,他说:“单纯增加相关信息,而没有其他方面的改善,不会使事实认定者更接近真相,只有当他接收的信息是可信赖的,而不仅仅是与决策相关的,事实认定者才会更接近真相。”[30]
  在审判过程中,事实认定者要通过证据推理对争议性事实作出认定,实际上是要在其信念中达成一项关于过去事实之发生可能性的真理性认识。何福来认为,事实认定者面对一个争议性事实主张(p),可以持有三种信念状态:①相信它实际上是真实的;②相信它实际上是虚假的;③既不相信它实际上是真实的,也不相信它实际上是虚假的。[31]这三种信念状态,哪一种最后能够被事实认定者所接受,从而成为事实认定者自己所相信的信念,这至少取决于以下三种因素:一是争议性事实主张(或待证事实)的提出者在多大程度上能够履行对事实认定者的说服责任,即提供充分的证据以满足不同案件证明标准的要求。二是可采性规则允许哪些证据被采纳用来证明争议性的事实主张。所以,证据排除规则也具有求真的功能,例如,品性证据排除规则、传闻证据排除规则,就是为了防止事实认定者给这类相关证据赋予比其应有分量更高的分量,以减少审判得出错误事实认定的可能性。用戈德曼的话说,裁判是一种“求真认识论”(veritistic epistemology)的社会实践,目的是产出“弱真实信念意义上的知识”(knowledge in the weak sense of true belief)。[32]对信奉法庭认识论的分析者来说,“一场刑事审判首先且最重要的是一个认识装置,一种从最初常常是(相互冲突的证据的)混乱集合中搜寻出事实真相的工具。”这给证据法学提出了一个关键问题,即“旨在寻求真相的”审判制度,能否“被很好地设计,用以导出关于世界的真实信念”。[33]我们认为,这正是威格莫尔所倡导的证明科学应该完成的任务。三是司法成本的考虑。法庭审判过程中的事实认定,与科学研究之真相发现过程的另一个不同之处在于,后者表现为一种持续的甚至无止境的科学探索,但法庭事实认定却必须遵循其终局性的司法规律,所以它不得不考虑司法成本问题。例如,波斯纳让我们将“审判看作一种信息生成方式,将证据法看作一种以下述方式组织信息搜集的手段:使错误成本和从事搜集行为本身的成本之总和(理想化地)最小化”。[34]
  2.法庭认识论的逻辑主要是归纳推理[35]
  “事实认定是指这样一个任务:①得到(arriving at)并②给出(giving)关于③事实问题(question of fact)的答案。”[36]就此任务而言,证据法学关注的是,事实认定者如何得到并给出事实问题答案的过程。何福来教授将事实认定的任务分解为两个方面:第一个方面是给出一项裁决所涉及的内容(元素②),这可称为事实认定的公共方面和评议方面。给出一项裁决就是“在说某事时,我们做某事”,即作出具有“言外之力”(illocutionary forces)的言语行为。例如,当事实裁判者说“我认定被告人有罪/无罪”或“担责/不担责”时,这里“认定”(find)一词就发挥着“明确施为动词”的作用,可以达到对他人进行说服、阻止或震慑的效果。该动词指明,说话者在说那句话时正在施行一种行为,它像“承诺”、“道歉”和“警告”等施为用语一样,具有一种影响他人思想、情感或行为的力量。事实认定的第二个方面是推理过程,法院通过证据推理过程得到其结论(元素①)。[37]
  作为证据推理过程的事实认定,涉及推理主体复杂的认知过程。在审判中,由于事实认定者与事实客体之间没有任何直接联系,不能像证人那样亲眼看到案件中发生的事情,只能通过证据对过去事实发生之可能性进行推论。这是一个由证据到推断性事实、再到要件事实,最后与实体法要件联系起来的归纳推理过程。[38]在图2特文宁等人的证据推论链条中,它又进一步具体地体现为一个由证据到待证事实的归纳推理过程。[39]待证事实分为中间、次终和最终待证事实。中间待证事实是指:“一个待证明的主张,它本身将有助于直接或间接地支持或否定作为推论链条之组成部分的最终待证事实。”次终待证事实又称关键事实或要件事实,“每一个都陈述一项犯罪或控诉或辩护的一个要件。”
  (图略)
  图2证据推论链条
  在图2中,E*代表案件的证据,事实认定者只能在一定程度上从该证据推断事件E确实发生了。“通过命题E、F和G指示的一系列推理链条,连接证据E*与次终待证事实P1。这些命题中的每一个都为正确或错误,因而都代表一种介入证据E*和次终待证事实P1之间的可疑之源。我们把这些命题称为中间待证事实。”其中,概括与推理链条中的每一环节相联系,为每一个推理环节提供了正当理由,并准许了从命题E到命题P的推论,每一个推论步骤都必须踩着“概括之石”(G1…G4),才能从证据“此岸”到达待证事实“彼岸”(最终待证事实)。因为,归纳推理所依赖的经验知识,以概括的形式反映了事物之间的一般联系和人的一般行为方式,从而使其“成为使我能够把特定证据与人们希望证明的一个因素联系起来的前提”[40]。
  在这个证据推论链条中,控辩双方举出的证据,所支持的只是各自的事实主张。面对诉讼过程中控辩双方相互冲突的证据和事实主张,事实认定者必须对证据的相关性、证明力和可信性作出评估,才能对不同事实主张成立的可能性作出判断。一个证据对要件事实的证明有无相关性,或者有多大的证明力和可信性,只能由事实认定者根据常识性概括来作出判断。这决定了事实认定之归纳推理性质。归纳推理的称谓,主要源于作为推理基础的“概括”(generalization)。概括在证据推理中的作用具有双重性:必要却危险。[41]概括对证据推理的必要性在于,什么东西对证明要件事实具有相关性,什么证据具有较高证明力或可信性,这些只能依据事实认定者的经验知识或常识才能回答。经验知识或常识在证据推论链条中的逻辑形式是概括(图2中的G1…G4),它们反映了事物之间的一般联系规律,必须依据概括才能把特定证据与待证要件事实联系起来。“我们大家都……已经积累了关于人物和事物在我们社会中一般行为方式之普遍持有的观念的巨大知识库。从这个知识库中,人们对典型行为可以进行概括。反过来,这种概括又成为使我能够把特定证据与人们希望证明的一个因素联系起来的前提。”[42]然而,概括的危险性在证据推理中同样显而易见。可以这么说,事实认定者若是踩上一块不可靠的“概括之石”,就有丧身证据推理波涛的危险。西奇威克早在1884年就意识到这一点,他说:“既然我们从事实到事实的推论取决于我们关于事实和事实之间联系之一般规则的信念,取决于我们关于自然界事物发生方式的概括,那么,对推论的批判本身就演变为对概括的批判。”[43]
  在念斌案一审判决书中,由概括所造成的证据推理逻辑错误虽然显而易见,但重审该案的福建省高院视而未见,而是只对原判认定被害人死于氟乙酸盐鼠药中毒的“事实不清,相关证据不确实、不充分”洋洋洒洒地做了详细分析,[44]这种分析,在我们看来,不过是对原判证据之间外部联系的一种不痛不痒的外在分析。其实,念斌案原审之错,主要错在法官的证据推理,但省高院重审法官未能深入到这个法庭认识论层面进行一种内在分析。
  该案检控方的事实主张是:“2006年7月26日晚,被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店,故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许,被告人念斌……将半包鼠药倒进矿泉水瓶掺水后倒入丁云虾放置在与他人共同租用厨房烧水的铝壶中”。[45]这里,检察官的推理链条很清楚,即从“被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店”这个证据,推论出一个关于念斌杀人动机之要件事实(故对丁云虾怀恨在心),并从这个杀人动机进一步推断被告人从事了杀人行为(将半包鼠药倒进矿泉水瓶掺水后倒入丁云虾放置在与他人共同租用厨房烧水的铝壶中)。
  上述推论链条中,包含着一个明显的常识性概括错误。但是,一审法官并没有发现这个错误,或者说没有用自己的脑子从证据到中间待证事实、再到次终待证事实进行一个归纳推理,而是直接采信了检察官的推论结果,所以,该案一审《判决书》称:[46]“经审理查明,……2006年7月26日晚,被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店,故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许,被告人念斌从家中拿出一包老鼠药将其中的一半用矿泉水瓶中加水溶解后,倒入丁云虾放在与他人共用厨房的铝壶中。”这里,关于被告人杀人动机的推断(要件事实)是基于下图3中的概括而作出的:
  (图略)
  图3念斌案一审法官的证据推论链条
  在上述推论链条中,被害人抢走了被告人的商机是一个事实,但“抢走商机”这个事实能否证明“起了杀机”这个要件事实,却是一个常识问题。因为被告人和被害人的两家食杂店挨在一起,每天都可能有顾客选择进入这家店而未进入另一家店消费的情况。因此,概括所要解决的是,证据(被告人看到被害人抢走了本店顾客)是否对待证要件事实(念斌故对被害人起了杀机)具有证明作用,这显然是指该证据的相关性。“相关性的核心问题是,一个证据性事实能否与事实认定者先前的知识和经验联系起来”。[47]一个潜藏着证据相关性的概括构成如下三段论推理的大前提:
  大前提(概括):通常,人们对抢走自己商机的人会起杀机。
  小前提(证据):被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客,转向进了丁云虾的食杂店,故对丁云虾怀恨在心。
  结论:念斌对抢走自己商机的被害人起了杀机。
  然而,人们会质疑上述推论中的这个概括:被人抢走商机,就会起杀机吗?这符合我们的经验常识吗?如果法官认为“人们对抢走自己商机的人会起杀机”确实是一个基于常识的合理概括,便可从常人的观点将其视为具有相关性的证据而予以采纳;如果法官对这个概括的合理性表示怀疑,便可质疑:被人抢走商机,就会想要杀人吗?并应该要求检控方提供进一步的证据来加以证明。遗憾的是,一审法官并未对这个概括的合理性产生任何怀疑,而是直接从这个动机推断出关于念斌杀人行为的事实认定:“次日凌晨1时许,被告人念斌从家中拿出一包老鼠药将其中的一半用矿泉水瓶中加水溶解后,倒入丁云虾放在与他人共用厨房的铝壶中。”显然,用危险的概括来支撑证据推论,推出错误的结论就在所难免。
  更令人遗憾的是,福建省高院在念斌案重审中,也没有发现一审法官证据推理中的这个致命错误。这一方面说明,我们的证据法学还受传统的可采性原则影响,对证明原则或证明科学缺乏深入研究,从而使我们培养的法律人才还缺乏证据推理能力。另一方面也告诫我们,在事实认定过程中,一个概括虽然不能证明一个证据推论是真实的,但它对法官或事实认定者判断一个推论的合理性会产生重要影响。要推进庭审实质化,实现“裁决公正”,关键在于提高法律推理主体的证据推理能力。
  3.法庭认识论的动力是控辩审三方互动
  事实认定作为审判的第一阶段,是一个受法律推理规制的证据推论过程,这是控辩审三方共同从事的证据信息加工过程。控辩审三方是不同的认识主体,扮演着不同的诉讼角色,代表了各自观察问题、分析证据、认定事实的独特视角和立场。在这个认识互动过程中,一方面,诉讼双方都试图通过举证、质证,“用证据证实或驳斥一项所主张的事实”[48],这既是一个旨在说服事实认定者的证明过程,又是控辩双方相互影响的过程,每一方都在努力影响对方同时又自觉不自觉地受到对方证据推理的影响。在这个过程中,各方当事人提出支持己方主张的证据,向对方的证据进行质证,并提请法官排除不可采的证据。由于控辩双方的诉讼目标相反,往往会在一些关键事实上发生尖锐对立,交叉询问常常演变为针锋相对的辩论。从消极方面看,控辩双方用不同证据甚至相同证据来支持己方的事实主张,会产生“一个事实、两个故事”的情况,使事实认定者陷入迷茫。但从积极方面看,这种辩论即使不能说服对方,也可促进双方反省。“许多情况下,听到对方的反驳后有可能意识到自己看法的片面性或者完全是错误的,从而导致双方意见的接近。”[49]因此,从总体上看,控辩双方在证明过程中的理性互动,对准确认定事实具有积极的促进作用。另一方面,控辩双方的对抗性认识互动,也可以使事实认定者兼听则明,从而发挥积极的说服作用。事实认定者必须对证人证言的可信性、实物证据来源的可靠性作出评估或评议,经过由此及彼、由表及里、去粗取精、去伪存真的思维加工,才能对案件的是非曲直作出公正的裁决。总之,证据推理最终获得的事实真相产生于控辩审三方互动的合力。
  法律推理主体即控辩审三方的认识互动,具有理由论证和平等对论的特点。在诉讼过程中,尽管由于控辩双方的证明方向相反,必然会在一些关键事实的认定上形成针锋相对的论证或辩论,但是,“一般而言,论证(辩论)所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。”[50]对事实裁判者来说,控辩双方的证明活动不仅为其居中裁判提供了证据素材,而且使其通过听审澄清了争点,辨明了证据的真伪和可信性程度,从而促进了对证据信息的推理加工,使最初作为“自在之物”的待证事实,逐渐成为裁判者主体思维中清晰把握的“为我之物”或具体事实,这是事实认定阶段的“认识成果”。“在这种理性支配的场合,说明义务被高度地规范化,任何强词夺理或以各种借口逃避说明的行为都不能被允许,完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”[51]正是通过自由而理性的对论,使法庭成为一个“摆事实、讲道理”的场所,为公正审判提供了制度保障。
  二、事实认定是一个发现法律推理小前提的操作
  在法律推理过程中,法院的作用如同一个信息“加工厂”,但在弗里德曼看来,这个加工厂是个看不透的“黑箱”。于是,他提出了一系列问题:“变为要求的社会势力从制度的一端输入,判决和规则从另一端流出。我们应该把多少功归于中间的黑盒子?机器如何操作,做些什么?它是否像力通过薄膜那样而不改变形状?”[52]这些问题,既反映了法律推理本身的复杂性,也反映了人们对法律推理研究的薄弱。实际上,与其他推理活动相比,法律推理实在算不上什么“黑箱”。因为审判是在法院大庭广众面前进行的,双方公开举证、质证,而采用对抗式程序的审判更是充满唇枪舌剑的论证,简直就像是在法庭里面上演的一出“话剧”,把法律推理每一重要环节都细微地表现出来。因此,法律推理至少为思维活动的一般性研究提供了一种“灰箱”模型。
  瓦尔格伦从思维模拟的角度,将法律推理描述为一个从案件情境开始,历经证成、法律检索、解释、规则适用、评价、学习、简明阐述7个阶段,最后作出裁决的活动过程。[53]参见下图4。
  (图略)
  图4 法律推理的一般过程
  根据上图4,一个法律推理过程始于律师或检察官所面对的法律问题。例如,一位律师受理了委托人的案件,一位检察官在法庭上提出一项犯罪指控。法律推理的7个阶段是:(1)证成,目的是使法律推理主体按照与法律相关的方式来界定案件。这是“如果……,那么……”之法律规则句式结构的产物。如果规则被应用,它必须包容实际案件的事实。这意味着,“规则的适用必须总是开始于实际案件和适当的法律知识之间的比较。”(2)法律检索。它以证成为导向,引导律师去寻找适当的法律主张。在事实证成与法律检索之间的循环往复,是事实认定的标准程序。(3)解释。法律规则的一般性使其具有可塑性,通过解释才能用来概括诸多个别案件。(4)规则适用。这个过程的目标是,能够把特殊情境包含在法律制度的一般情境描述之内。(5)评价过程。法律规则的适用会产生不同的结果。这些结果的可接受性、恰当性,需要对可能作出的决定不断进行评价,以期达到与打算达到的规则适用在某些方面不同的目的。(6)简明阐述。依情境不同,阐述可以采取多种方式。在法律咨询或法官听审的情况下,决定可以用平和的语言,也可以用辩论方式加以阐述。阐述通过达到一个裁决,而使一个法律推理过程宣告终结。(7)学习。
  在上述7个阶段中,事实认定主要涉及证成和法律检索这两个阶段,并延伸到规则适用阶段,在事实与规范之间构成一个循环,并呈现出以下特点:
  1.三段论法律推理以归纳推理为前提
  法律推理是一个法庭裁决(decision-making)过程,其典型逻辑形式是三段论演绎推理。但是,从逻辑与历史相统一的观点看,法律推理的实际操作却不遵循先大前提、后小前提的顺序,而是先通过事实认定(主要是运用归纳法的证据推理)去发现小前提,然后,再根据所认定的事实真相去检索大前提。显然,准确的事实认定是正确适用法律的前提,如果小前提虚假,法律检索必然出错,演绎推理就会误入歧途。事实认定的准确性决定法律推理的正当性,说的也是这个意思。
  2.事实认定以法律规则为指引
  在事实与法律之间存在着复杂的相互作用。在法律推理过程中,事实认定和法律适用这两个阶段的划分,具有一定的相对性。事实认定者实际上并不能脱离法律规范而进行所谓纯粹的自然推理,而总是在事实认定过程中就已经开始在适用法律。这不仅包括适用程序法和证据法规则来规制司法证明过程,而且,还包括适用实体法规则来确定证据推理的方向。“法庭并不是分别考虑法律和事实,然后再试图将法律适用于事实。不仅证据的相关性,而且事实调查的范围都是由法律所决定的。”[54]这说明,在事实认定过程中,事实和法律是被协同考虑的,而且需要在事实与规范之间不断地彼此进行调整适应。
  首先,证据相关性虽然是一个逻辑问题,但归根到底是由法律所决定的。在审判过程中,什么证据具有相关性,这虽然是一个纯粹的证据属性问题,实际上也离不开法律。因为,相关性是指证据对于待证要件事实具有证明作用,而什么是一个案件的要件事实,这却是由实体法来规定的。在判断某个证据是否具有相关性时,法官必须考虑两个问题:一是提出该证据,对于证明案件的一个“要件事实”是否相关?这个问题称为“实质性”问题,是指运用证据将要证明的问题属于依法需要证明的要件事实;二是提出的证据,对该实质性问题是否具有证明作用。一个证据必须使一个要件事实“更可能或更不可能”,才是相关的。[55]
  其次,在诉讼中,要件事实是由实体法确定的。例如,在一项合同索赔案中,必须证明一个要约已经作出,它已被接受,存在着对一项条款的违反等。
  再次,事实调查的范围也是由法律决定的。“法院要等某人提出控告,开始起诉,才开始工作”:[56]刑事控告必须有实体法规定的罪名;民事控告要向法院指明侵害了原告的何种法定权利,即“有具体的诉讼请求和事实、理由”[57]。就一项事实认定是对被控方有罪或担责之断言来说,在刑事审判中,必须认定被控方

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