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【期刊名称】 《法学家》
《合同法》第142条(交付移转风险)评注
【作者】 吴香香【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{副教授}
【分类】 合同法【中文关键词】 买卖;价金风险;交付;风险移转
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 168
【摘要】 《合同法》第142条是买卖合同价金风险移转的一般规则。“标的物毁损灭失的风险”仅指价金风险,应与物权风险、给付风险相区分。交付移转价金风险,突破了双务合同之牵连性,其正当性在于,在买卖双方内部,买受人借交付成为物之经济利益归属主体。移转风险之交付,不限于现实交付,也涵括观念交付。风险移转在合同效力、给付障碍、类推适用等方面也有其体系影响。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263377    
  一、规范定位
  (一)规范意旨
  [1]标的物意外毁损灭失,既可能引发物法层面的物权灭失风险,也可能引发债法层面的给付与对待给付风险。物法领域,物之意外不利益由所有权人自担;物权风险无涉给付与对待给付关系,不在本条的射程之内([9—11])。债法领域,标的物意外毁损灭失,债务人不必再为给付(第110条[1])。给付风险的移转,并非本条的问题,而系本条的前提([12—21])。
  [2]本条意在规范的,实为出卖人的对待给付风险,即“价金风险”。所处理的问题是,标的物意外毁损灭失,致出卖人不必再为给付,买受人是否仍须支付价金。对此,《合同法》所参照的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)的表达更为直观:第66条风险移转后果是,“买受人支付价款的义务并不因此免除”,显然以价金风险为规范对象。[2]
  [3]价金风险,若由出卖人承担,则买受人不必支付价金;若由买受人承担,则买受人仍受价金义务的约束。依本条,价金风险原则上自“交付”时起移转于买受人。比较法上,类似的规范有《公约》第69条第1款第1种情形、《德国民法典》第446条、我国台湾地区“民法”第373条等。
  (二)规范属性
  1.抗辩排除规范
  [4]基于双务合同的牵连性,给付义务消灭,对待给付义务也消灭。依此原则,买卖标的物意外毁损灭失,致出卖人不必再为给付的,买受人不再受价金义务的约束,即使已经支付,也可以请求返还。这意味着,价金风险不应移转,买受人处应产生拒绝支付的抗辩可能([17])。
  [5]本条规则却是,交付前出卖人承担价金风险,交付后买受人承担价金风险。“交付前”仍在牵连性的框架之内,即使无此规定,也可由双务合同的特性推导得出。“交付后”才是本条的规范重心,因其突破了双务合同的牵连性。由此亦可解释,比较法上的类似规范(如《德国民法典》第446条、我国台湾地区“民法”第373条),何以仅规定“交付时”风险移转于买受人,而不就“交付前”特设规范。
  [6]本条所设规范,可浓缩表述为“交付移转价金风险”。交付后虽出卖人不必再为给付,买受人却仍须全额支付价金[(18)]。尤其是,即使出卖人尚未让与所有权,买受人也丧失拒绝支付的抗辩。在“请求—抗辩—抗辩排除”的视角下,本条实为一项“抗辩排除”规范。因而,为了准确适用本条,需要解释,排除抗辩的正当性何在,即交付为何可移转价金风险([47—57])。
  2.任意性一般规范
  [7]本条是处理买卖价金风险移转的任意性一般规范。所谓任意性,系指当事人特约可排除本条适用。当事人特约,于涉外买卖交易中常体现为合同中所采纳的国际贸易术语。所谓一般性,则指若无特别规范即应适用本条。[3]在赴偿之债、往取之债与送付之债的区分下,代送买卖的价金风险有其特别规则(第145条、第144条)。影响合同目的实现的给付障碍(第148条)与买受人迟延(第143条、第146条)情形,价金风险也有其特别规则。
  二、标的物毁损、灭失的风险
  [8]《合同法》买卖合同章所称“标的物毁损、灭失的风险”,文义上可包含给付风险与对待给付风险,甚至还可包含物权风险。但根据规范体系,应限缩解释为仅指对待给付风险,即“价金风险”。
  (一)本条风险非物权风险
  [9]标的物毁损灭失引发的风险,不限于债法层面,还可能发生于物法层面,二者应予区分。物法领域,标的物意外毁损灭失,由其法律上的归属者承担权利丧失的风险。物权风险,是所有权对世效力的体现,[4]处理物权人与第三人的关系,为合同之外的现象,仅以所有权状况为断。因而,该风险在所有权让与之前由出卖人承受,让与之后由买受人承受。
  [10]合同风险,则是典型的债法风险,处理合同内部关系,包括给付风险与对待给付风险。针对的问题是,风险事件发生后,债务人的给付义务与债权人的对待给付义务是否仍存在。合同风险必以合同有效且未履行完毕为前提。缔约前,标的物意外毁损灭失,“天灾归所有权人负担”,所涉仅为物权风险。同理,清偿后,因债权实现而不存在给付障碍,也就不生合同风险。此后标的物毁损灭失,买受人作为所有权人负担的实为物权风险。
  [11]实务中,最高人民法院已认识到物权风险与合同风险的区别,指出合同风险负担实质是合同当事人间的损失分配,而因标的物毁损灭失丧失所有权则属于物权范畴,不应混淆物权关系和债权关系。[5]但仍有不少法院误判二者,最典型的表现是,于出卖人已交付并移转所有权,嗣后标的物毁损灭失情形,以本条为依据判令买受人支付价款。[6]但此时出卖人义务已履行完毕,买受人债权完全实现,不生给付障碍,更谈不上合同风险,买受人支付价金是正常的债务履行。
  (二)本条风险非给付风险
  [12]双务合同风险本有四项,即双方各自的给付风险与对待给付风险,但金钱债务无给付不能,买卖合同的给付风险仅限出卖人,其对待给付风险即价金风险。因此,在买卖合同中,仅需讨论围绕标的物而产生的给付风险与围绕价金而产生的价金风险。给付风险与价金风险处理的问题不同、风险移转的缘由不同、移转时点也不同。
  1.买卖合同的给付风险
  [13]给付风险处理的问题是,首次给付尝试失败后,债务人是否仍需再为给付,直至达到清偿效果。该问题并非买卖所独有,而存在于所有的债务关系中,体系上属于债法总则。买卖合同的给付风险并无特别之处,即特定之债自合同生效时移转,[7]种类之债自特定化时移转。特定化要求债务人完成为给付而必要的一切行为,所以特定化后标的物意外毁损灭失的,不应令债务人再行给付。
  [14]债务人是否满足特定化的行为要求,取决于不同的债务类型。以给付行为地与结果地为标准,耶林首倡赴偿之债、往取之债与送付之债的区分,[8]并为后世所接受。赴偿之债,给付行为地与结果地均在债权人处,债务人将标的物送至债权人住所地,使债权人处于随时可受领状态,即完成特定化;往取之债,给付行为地与结果地均在债务人处,债务人将标的物从种类中分离并通知债权人提取,即完成特定化;送付之债,给付行为地在债务人处,结果地在债权人处,债务人并无运输义务,将标的物发送给第一承运人以运交债权人,特定化行为即完成。[9]
  [15]《合同法》未就给付风险单设规则,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第14条虽将特定化作为种类物买卖(价金)风险移转的前提,但也未能清楚揭示特定化与给付风险的关联。不过,给付风险仍不妨依第110条第1项推知。依该条规定,非金钱债务给付不能,原给付义务消灭,是否产生派生给付义务(如损害赔偿),则取决于可归责性。进而言之,非金钱债务一旦出现不可归责的给付不能,债务人给付义务即终局消灭:特定之债,合同生效后履行前,若标的物意外灭失,债务人原给付义务消灭;种类之债,特定化前不生给付不能,特定化后即转变为特定之债,此后奉行特定之债风险转移规则。
  2.给付风险与价金风险
  (1)价金风险的产生以给付风险移转且现实发生为前提
  [16]与给付风险不同,价金风险处理的问题是,标的物意外毁损灭失,致出卖人不必再为给付,买受人是否仍须支付价金。给付风险移转之前,价金风险无从谈起。[10]移转之前,出卖人给付义务不消灭,买受人债权仍可能完满实现,自然仍须负担对待给付义务。即便给付风险移转,若风险事件未现实发生,也不生价金风险问题,原因很简单,风险事件既未现实发生,出卖人自须继续负担给付义务,买受人当然也须为对待给付。既然价金风险移转前给付风险必然已移转,前者就构成后者的可能最迟时点。
  (2)给付风险非买卖独有,而本条价金风险仅限买卖合同
  [17]双务合同之对待给付风险针对的问题是,如果债务人不再承担给付风险,债权人是否仍有义务为对待给付。[11]一般规则是,风险事件发生,债务人不必再为给付(给付风险已移转且实现),债权人也不必为对待给付(对待给付风险不再转移于债权人,终局停留在债务人处)。其实质在于,不会令债权人既承担给付风险(无从获得对方给付),又承担对待给付风险(必须向对方为给付),债权人取得拒绝对待给付的抗辩可能。
  [18]买卖价金风险,突破了双务合同“无给付即无对待给付”的一般原则,系对待给付风险负担的例外。依本条,买卖价金风险因交付而移转于买受人,此后标的物意外毁损灭失,出卖人因给付风险已移转而不必再为给付,买受人的价金义务却并不消灭,拒绝对待给付的抗辩被排除。据此,给付风险与对待给付风险均由买受人承担。[12]其实质在于,因标的物交付,而例外地移转了原则上应终局停留于债务人(出卖人)处的对待给付风险。[13]
  (3)给付风险与价金风险不应也无法采用相同判准
  [19]可区分特定物与种类物分别观察。在特定物买卖,能因交付移转的,只能是价金风险,不可能是给付风险,因为特定物买卖的给付风险,自合同生效时起即由买受人承担,与交付与否无关。但本条并未区分特定物与种类物设定不同规则,所涉风险并非给付风险。
  [20]在种类物买卖,同样不宜将交付作为给付风险的移转时点。种类物买卖的给付风险,在经济层面体现为,出卖人是否应继续采购种类物,并承担其价格上涨的风险。[14]换言之,出卖人承担给付风险背后体现的是置办风险以及与其相关的额外代价。一旦出卖人已经完成为给付而必要的一切行为(特定化),就不应再令其承受上述额外代价。特定化是债务人单方的债务履行,交付则需要双方合意,二者之间可能存在时间差。特定化后交付之前,标的物毁损灭失的,出卖人已为给付作出最大努力,若仍令其承担给付风险,有失公允。
  [21]实务中,最高人民法院明确指出《合同法》买卖合同章的风险仅指价金风险,并进一步探讨了价金风险与继续履行的关系。若标的物是种类物且未经特定化,毁损灭失并不免除出卖人给付义务;而若标的物是特定物或经特定化的种类物,毁损灭失即免除出卖人再为给付的义务;至于买受人得否免为对待给付,则是价金风险问题。[15]该观点的实质,即区分给付风险与价金风险,并以特定化作为种类物买卖给付风险移转的时点。
  (三)风险事件的范围
  [22]“不可归责”事件引发的标的物意外毁损灭失,才可称为风险。可归责于出卖人的毁损灭失,属于违约而非风险范畴。[16]可归责于买受人的,则视同标的物不曾毁损灭失(视同出卖人义务已经履行),也与风险无关。先前违约行为在风险移转后才显现后果的,也属于可归责事由,如隐蔽瑕疵、包装不当导致风险移转后标的物受损等。
  [23]何谓可归责?此涉及违约责任的归责原则。以归责原则为分界点,违约责任与风险负担呈此消彼长关系。[17]具体而言,若采过错归责,过错之外皆风险;若采严格责任,则可归责范围扩张,风险范围缩减。关于《合同法》违约归责原则的争论,主要围绕过错的意义展开,有严格责任说、[18]缓和的严格责任说、[19]过错责任说、[20]过错推定说、[21]义务性质区分说[22]等不同观点,以严格责任与过错责任为对立两极。不过,与其说归责立场决定了风险负担的范围,不如说前者为后者提供了讨论的起点。
  [24]若采过错归责,不可抗力与通常事变属风险分配领域理所应当。严格责任立场下,不可抗力亦是当然的风险事件。至于通常事变,因可预见性原则(第113条第1款但书)将不可预见事件排除在违约责任之外,亦应纳入风险范畴。争议在于所谓第三人原因违约规则。虽然第121条第1句规定,因第三人原因造成违约的,应向对方承担违约责任,但“第三人的原因”文义涵盖范围甚广,为避免滥用,学理上有力主废除该条者,[23]也有从不同角度对其进行限缩解释者,[24]还有主张其仅确认合同相对性原则者。[25]本文认为,该规范只意味着,即使因第三人原因造成给付障碍,违约责任的承担主体也只是合同债务人而非第三人。至于债务人在具体个案中是否承担违约责任,仍取决于可归责性。据此,第三人原因引发的通常事变并非违约事由,而系风险事件。
  [25]可见,借助规范解释,过错归责与严格责任两种方案下风险事件的范围大致相当,均包括不可抗力与通常事变。实务中,最高人民法院认为,可排除风险的“可归责性”与“过失”意义相同,“不可归责”就是非因双方当事人过失或者故意造成的毁损灭失,风险事件可能是行为也可能是事件,如火山爆发、地震、海啸、第三人纵火、故意侵权等。[26]也有法院明确指出,“风险发生的事由一般包括不可抗力、意外事件和当事人不能预见的第三人原因”。[27]
  (四)毁损灭失与风险
  [26]风险事件导致标的物毁损灭失,才产生价金风险问题。“灭失”包括全部灭失与部分灭失,如数量减少。物理上未灭失但当事人丧失占有(如丢失、[28]被扣押),[29]或当事人因法律障碍丧失权利(如被征收[30]),也视同灭失。[31] “毁损”则指任何与合同约定品质不符的情形(如变质、[32]自然属性受损、[33]重量改变),通常会导致物之瑕疵。[34]因法律障碍丧失使用可能(如标的物不符合买受人所在国的公法要求),或因政府禁令而无法使用(如被认为危害健康),也视同毁损。[35]
  [27]争议在于,意外毁损是风险抑或瑕疵。有观点认为,风险仅限给付不能,[36]不及于物之瑕疵,瑕疵救济与风险负担互不相关。也有观点认为,风险移转前的意外毁损为瑕疵,买受人享有瑕疵救济;风险移转后的意外毁损为风险,适用风险规则。[37]还有观点认为,意外毁损在风险移转前既是瑕疵也是风险,在风险移转后则仅是风险,不构成瑕疵。[38]
  [28]本文认为,给付无瑕疵之标的物乃出卖人的原给付义务(第153条),是否存在物之瑕疵,以价金风险移转时为断。风险移转后的意外毁损仅涉风险,价金风险移转前的意外毁损则仍为瑕疵,可适用瑕疵补正、减价或解除等瑕疵救济([113])。
  三、交付作为风险移转的时点
  (一)适用范围
  [29]赴偿之债、往取之债与送付之债的区分,揭示了本条最重要的适用领域。赴偿买卖与往取买卖的价金风险适用本条,自交付时起移转。代送买卖的价金风险却有其特则:典型的代送买卖,价金风险自交付第一承运人时移转(第145条);出卖人有义务在特定地点将标的物交给承运人的代送买卖,价金风险自标的物于该地点交付承运人时移转(《买卖合同解释》第12条)。于后者,出卖人也可能委托承运人将标的物运送至特定地点,在此距离区间,承运人是出卖人的履行辅助人,价金风险并非自货交“第一”承运人,而是货交“第一独立”承运人时移转。再者,路货买卖为代送买卖的特例,出卖人不承担运输义务,价金风险于合同成立时移转(第144条)。
  [30]《合同法》虽未直接使用赴偿、往取、送付的措辞,但以标的物是否“需要运输”为标准判断出卖人的给付行为地(141条第2款),隐含了上述区分。“需要运输”仅指“标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形”(《买卖合同解释》第11条),即仅限代送买卖,排除赴偿与往取。实务中,同样区分赴偿、往取与送付,常用的表述是送货、自提或代办运输。
  [31]唯应注意,代送买卖的核心并不在于“需要运输”。赴偿、往取同样可能需要运输。代送买卖的特征是,出卖人仅负责发送,而无运输义务,承运人并非出卖人的履行辅助人。与之相对,赴偿买卖之承运人是出卖人的履行辅助人,往取买卖之承运人是买受人的履行(受领)辅助人。据此,是否需要运输,是否委托承运人,由谁签订运输合同,[39]由谁承担运费等,[40]均非区分三者的关键。判断的核心毋宁在于买卖双方内部运输义务由谁承担。
  [32]有争议的是,出卖人虽无义务仍自行运输情形,适用赴偿抑或代送的风险规则。支持赴偿者认为,于此相当于出卖人与买受人间增加了同向混合之运送契约,风险由出卖人负担。[41]支持代送者则认为,出卖人的地位不应低于委托第三人运输时,仍应适用代送买卖规则,同时,买受人地位也不应降低,对独立承运人享有的权利也均得对出卖人主张。[42]本文从后者,既然出卖人不承担运输义务,风险负担就不应因其自行运输而有所不同。
  [33]问题还在于,无法根据合同约定或交易习惯(第61条)认定债的类型时,如何确定其风险规则。第62条第3项提供的原则性方案是推定为往取。第141条提供的方案则是,需要运输的推定为代送,不需要运输的原则上推定为往取。[43]全国人大法工委与最高人民法院均认为,第141条作为买卖合同的特殊规定优先于第62条第3项。[44]据此,涉及运输的,有疑义时推定为代送;其他情形,有疑义时推定为往取。
  [34]消费者买卖的价金风险有其特殊之处。首先,买受人为消费者的远程交易虽涉及运输,但得否径行推定为代送仍可争议。依《电子商务法》20条,消费者与网络经营者订立合同,经营者委托物流公司,原则上似应被认定为赴偿,除非消费者另行选择快递物流服务提供者。其次,比较法上,即使消费者买卖为送付之债,也不意味着货交第一承运人即移转风险。《德国民法典》第475条第2款规定,消费者合同即使为送付之债,也自交付时移转风险,除非买受人委托(经营者未曾向其指定的)其他人运送,风险才自货交第一承运人时移转。[45]最后,《消费者权益保护法》25条还规定了7日无理由退货期,可解释为消费者的任意撤回权,买受人行使该权利但退货途中标的物毁损灭失的,风险由经营者承担。
  [35]此外,影响合同目的实现的给付障碍或买受人迟延时,价金风险的移转也有其特则[85]。
  (二)交付移转风险的正当性
  [36]关于买卖合同价金风险移转的时点,有合同缔结说、所有权移转说与标的物交付说之别。交付移转价金风险的正当性在于,交付后在买卖双方内部关系中,即以买受人为标的物经济利益之归属主体。
  1.价金风险移转的观点之争
  [37]罗马法上,买卖合同的风险自合同缔结时移转,而所有权让与以交付为前提。瑞士法继受了罗马法规则。自17世纪起,受胡果·格劳秀斯的影响,诸多法域以所有权移转作为买卖合同风险移转的时点,如法国、英国。而在19世纪商法法典化的潮流中,风险随所有权移转在商法领域被放弃,交付移转风险逐渐成为主流,德国、美国、《公约》均采此模式。[46]
  (1)合同缔结说
  [38]罗马法上,买卖合同风险自合同缔结时移转。但古典时期,罗马法将事变分为不可抗力与通常事变(如盗窃)。买受人于合同缔结时承担的风险仅限前者。对后者出卖人则有担保义务。至优士丁尼时期,过错责任替代了出卖人担保义务,买受人应承担的风险范围得以扩张,不再限于不可抗力。[47]
  [39]瑞士法将罗马法的原则明文化,《瑞士债务法》第185条规定,除有特定情况或契约另有约定外,买卖物的用益与风险,于合同缔结时移转。但种类物买卖的风险移转以特定化为前提。不过瑞士法上,合同缔结时并非物权变动时,动产所有权移转以交付为前提(《瑞士民法典》第714条第1款),不动产所有权取得须经登记(《瑞士民法典》第656条第1款)。因而,瑞士的买卖风险规则既未与交付挂钩,也未与所有权移转挂钩。然而在实务中,《瑞士债务法》第185条广受质疑,该条对瑞士最高法院的影响更是微乎其微。该条款的“原则—例外”设置在司法实践中被反转,法院通过扩张解释“特定情况或契约约定”,通常以标的物交付买受人或承运人(代送买卖)作为风险移转的时点。[48]
  (2)所有权移转说
  [40]风险随所有权移转的立法例,如《法国民法典》1196条、《意大利民法典》1465条、《日本民法典》第534条(将于2020年施行的新法已删除该条)、《英国1979年货物买卖法》第20条第1款等,多区分特定物买卖与种类物买卖,前者的所有权与风险均自合同缔结时移转,后者的所有权与风险均自特定化时移转。[49]但因这些立法例以特定物买卖为原型、种类物买卖为例外,也有将其归入合同缔结说者。[50]不过就其本质而言,仍是将风险移转与所有权变动挂钩。在此模式之下,买卖风险规则仍是“事变由所有权人负担”的体现,合同法领域的风险负担并无独立意义。[51]物权风险与合同风险、给付风险与价金风险的精细区分于此丧失用武之地。
  [41]主张风险随所有权移转的理由在于,风险应与利益一致。所有权是最完整的物权,买卖又以所有权让与为主要特征,仅在所有权让与后,始得由买受人承担价金风险。[52]我国也有主张复活所有权主义者。[53]但反对观点指出,风险与利益一致,并不等于风险与所有权一致,标的物在流通中产生的价值不次于其本身的价值。而且,所有权仅涉物权归属,合同风险则是标的物意外损失在双方内部的分配,物权归属并不能决定债之关系。[54]更何况,所有权移转涉及第三方利益,而价金风险仅与合同双方有关。[55]
  (2)标的物交付说
  [42]标的物交付说之下,风险移转与所有权移转无关,仅以占有变动为断。比较法上的立法例有《德国民法典》第446条,《奥地利民法典》第1064条、第1051条,我国台湾地区“民法”第373条,《美国统一商法典》第2—509条,[56]《公约》第69条等。[57]值得关注的是,新《日本民法典》(2017年6月2日公布,将于2020年4月1日施行)删除了第534条,从而放弃了所有权移转说,并于第567条明确采纳交付说。[58]
  风险移转的具体规则,因交付与所有权让与的时间先后不同而需分别观察:
  ①交付的同时让与所有权
  [43]于此情形,出卖人已完全履行,不生合同风险负担问题。因为,出卖人完全履行后,标的物毁损灭失与出卖人无关,价金请求权不再可能丧失,[59]价金风险规则于此丧失意义。出卖人履约后,标的物毁损灭失涉及的风险,只可能是物权风险,而不会是合同风险。
  ②已让与所有权但未交付
  [44]有观点认为,买受人既已取得所有权,“天灾归所有权人负担”,理应由买受人负担风险。而且,“举轻以明重”,占有让与可移转风险,所有权让与更不待言。[60]本文认为,风险与所有权让与无关,未交付者,价金风险不移转。此处并不适用“举轻以明重”规则,因为在买卖双方内部,经济地位的优劣并非以所有权外壳为断,享有对物用益的占有人经济地位可能更优([52])。
  ③已交付但未让与所有权
  [45]这是价金风险移转的典型适用情形,如出卖人已交付但尚未让与所有权,利益与风险均归买受人。德国早期曾有观点将交付移转风险视为所有权让与移转风险的体现,并认为移转风险的交付须以所有权让与为目的,出卖人须完全履行己方义务,在买受人取得所有权之前风险不移转。[61]当前的通说则认为,交付仅指占有移转,与所有权让与无关。在我国,依《合同法》135条之规定,出卖人负有两项义务,交付与所有权让与。本文认为,移转风险的交付应与出卖人的交付义务相关联,而该交付义务独立于所有权让与。[62]
  [46]唯应注意,无人占有之物,如沉船、无人占有的遗失物等,同样可作为买卖标的物,只是双方以明示或默示的合意,排除了出卖人的交付(占有让与)义务,通常合同成立时双方即合意移转所有权。[63]出卖人的合同义务履行完毕,买受人应依约支付价款,不生价金风险问题。
  2.交付移转价金风险的理由
  [47]价金风险的移转,以所有权移转说与标的物交付说为两极。交付移转风险的正当性论证,也多借助与所有权移转说的对比展开,有管领便利、交易安全、风险利益一致、经济利益归属、核心义务履行等各种论点,也有综合运用其中两种或三种理由者。[64]
  (1)管领便利
  [48]该论点认为,管领物的一方通常处于保护标的物免于受损的最有利地位。[65]买受人因受领交付而使标的物处于自己的管领之下,[66]从而更有能力采取必要的保护措施,避免风险的发生。[67]而且,管领物的一方在处理保险方面也常处于更有利的地位。[68]据此,交付移转风险的理由在于,交付导致占有移转,而占有人更便于管领标的物。
  [49]但问题在于,风险要求“不可归责”,首先即包括不可抗力,既然非人力可控,就不得以便于管领为理由,令占有人承受根本不可控的风险。否则,风险以不可控为前提,风险负担又以谁更能控制标的物为标准,不免自相矛盾。[69]而以管领物的一方更便于处理保险事宜,作为占有人承担价金风险的理由,则无法解释当事人未投保或意外事件不可保险时,为何仍以占有人为风险承担主体。[70]
  (2)交易安全
  [50]该论点认为,以所有权让与作为风险移转的判准,必须首先确定所有权移转的时间,但所有权移转的判断难以把握且易生纠纷。为了维护交易安全,风险负担的标准应清楚明确。交付的判断则更为直观,更容易满足交易安全的需要。[71]国际贸易领域尤其如此,各国的所有权变动规则千差万别,所有权移转说将导致极大的法律不确定性。[72]
  [51]国际贸易中,交付说确实比所有权说更有利于法律的确定性。但在内国法,交易安全固然可辅助论证交付说的正当,但尚无法构成突破双务合同牵连性的决定性理由,尤其不足以论证,交付后标的物意外灭失时,出卖人的所有权让与义务因给付不能被排除,买受人的价金义务作为对待给付为何不同时归于消灭。
  (3)风险利益一致
  [52]该论点认为,买卖合同中,风险负担与利益承受互为对应,同时随交付移转。[73]随着占有的移转,合同追求的经济效果在本质上得以实现,买受人得对标的物为使用收益,且可对抗出卖人,出卖人的所有权只剩空壳。[74]与之相应,买受人也应承受标的物的意外损失。交付后标的意外灭失,即使出卖人尚未履行移转所有权义务(该义务也陷于不能),也不应再令其承受标的物的意外损失,因自交付时标的物即已不再处于他在经济上的处分领域。[75]
  [53]所有权移转说同样诉诸风险与利益一致解释其正当性,只不过在此观点看来,标的物利益的最终享有者是所有权人。而立基于风险利益一致论证交付移转风险者则认为,风险移转仅涉买卖双方的内部关系,与第三人无关。在合同内部,物之用益权随交付移转于买受人(第163条、我国台湾地区“民法”第373条,《德国民法典》第446条),风险应随用益权一同移转。
  (4)经济利益归属
  [54]该论点并不支持以“利益之所在即风险之所在”正当化交付移转风险,而是以“物主承担风险”解释交付说,只不过认为“物主”并不等于所有权人,而是物之(经济)交换价值的归属主体。[76]在区分物之客观价值与经济价值(交换价值)的基础上,该观点指出:物之灭失导致的客观价值损害,由所有权人承受;但物之灭失导致的交换价值损失,则应由享受其经济价值者负担,该主体未必是所有权人。交付后买受人即取得了类似物权人的法律地位,该地位既可针对出卖人也可针对第三人。出卖人不仅丧失物之用益可能,不得向买受人主张所有物返还,且有义务不再处分标的物。此后出卖人的所有权仅具有保障价金请求权的功能。若标的物灭失,出卖人在经济层面所遭受的损失以价金数额为限,买受人的损失则是标的物在市场上可能具有的价值增值。据此,交付标明了买卖之经济效果在本质上得以实现的时间点,既然物在经济上归属于买受人,买受人就应承受标的物的意外经济损失,即仍应向出卖人支付价金。[77]
  [55]本文认为,该观点虽明确与风险利益一致理论撇清关联,但二者的论点内核并无本质差异,只是观察角度不同。该观点虽从“物主”概念入手,但以经济利益归属主体作为“物主”,就仍然是以利益归属作为风险负担的判准。
  (5)核心义务履行
  [56]该观点认为,交付是买卖的核心给付行为,[78]交付使标的物处于买受人保护之下,并同

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}黄茂荣:《买卖法》,中国政法大学出版社2002年版。
  {2}陈自强:《契约法讲义III:契约违反与履行请求》,台湾元照出版社2015年版。
  {3}王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版。
  {4}韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版。
  {5} Harm Peter Westermann, Kommentar zum §446, in: Münchener Kommnentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7.Aufl., München: C.H.Beck, 2016.
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