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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
我国网络安全管制的基础、架构与限定问题
【副标题】 兼论我国《网络安全法》的正当化基础和适用界限
【作者】 龙卫球【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【中文关键词】 网络安全法;网络安全管制;管制框架;正当化基础;适用限定
【文章编码】 1000-5072(2017)05-0001-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 1
【摘要】 我国《网络安全法》奉行着一种关于网络安全治理的强监管理念,在当今世界的网络安全专门立法中可谓独树一帜,系以一个更加多层次的综合化的网络安全概念为面向,重在强化国家对于网络安全的管制力。其体系架构,在原则上体现为一种由复杂原则组合指导的特点,但格外强调国家管理的本位性和直接性;在管制事项上则体现为名目繁多,内容绵密,并呈现不少独特的体制特色。所以,为了有效而合理地实施《网络安全法》,应当深刻理解有关网络安全管制正当化基础及其演化,更加准确地解读和把握我国网络安全管制的内在基础和外在边界,并且还要特别注意实施中的目的体系、行政权属性以及网络技术架构等限定问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1225108    
  一、导言:网络安全管制的释义问题
  近年来网络安全管制观念有了重要发展。随着全球范围移动互联网、云计算、大数据、物联网等新一代信息技术风起云涌,网络空间发展提升到一个前所未有的新阶段。网络普及化、商业化、实境化程度远非以前可比,不仅人们一般的生产生活网络化,个人财产和隐私与网络系统紧密相联,而且国家的重要基础设施运营越来越依赖于网络信息系统,国家安全、社会安全和经济安全也越来越与网络信息系统相关。此外,网络的国际关联性和互动也愈加复杂,导致复杂的网络空间国际竞争和合作的要求。这些,使得网络安全事件的破坏性和威胁程度更加严重,网络安全建设的基础性、保障性更加凸显。
  这种背景下,主要网络大国一反过去对于网络安全专门立法的犹豫,在构建网络安全管制体系方面似乎有了默契,纷纷出台专门的网络安全法,赋权确立国家网络安全管制的正当性,强调发挥国家在网络安全管制中的作用。[1]美国在2015年12月18日通过了《网络安全法》,作为《2016年综合拨款法案》中的一部分,重点确立了规制网络安全信息共享的较为完备的体系,首次明确网络安全信息共享的范围包括“网络威胁指标”(Cyber Threat Indicator, CTI)和“防御性措施”(Defensive Measure)两大类,规定网络安全信息共享的参与主体、共享方式、实施和审查监督程序、组织机构、责任豁免及隐私保护规定等,同时通过修订纳入2002年《国土安全法》的相关内容,规范国家网络安全增强、联邦网络安全人事评估及其他网络事项。欧盟在2016年7月6日由议会正式通过了《网络与信息系统安全指令》,8月8日正式生效,责令欧盟国家必须在此后21个月内转化为国内法,并确立了多项制度,包括:实行网络与信息安全国家战略管理、增强欧盟国家间网络安全战略合作与跨境协作、建立计算机安全事件响应团队,并建立欧盟合作网络、区分基本服务运营者和数字服务提供者分别赋予的不同监管义务(前者为重监管,后者为轻监管)、针对不同主体建立不同程度的网络安全事件报告制度、鼓励产业发展并将小微企业排除监管之外等。
  我国在2016年11月7日出台了《网络安全法》,2017年6月1日起正式施行,堪称一部全面规范网络空间安全管理方面问题的基础性法律。这部立法确立了一个更加系统、更加强大的国家网络安全管制框架,因此也受到国内外同行的密切关注。全法分7章,总计79个条文,第1章为总则,第2章为网络安全支持与促进,第3章为网络运行安全,第4章为网络信息安全,第5章为监测预警与应急处置,第6章为法律责任,第7章附则。我国《网络安全法》的出台,从立法上确立了我国网络安全管制的依据,然而从法律实施的角度来说,却依旧存在理论释疑的必要。因为从世界网络发展和治理的过程来看,当前的网络安全法的管制理论本身是从历史争议中一路走来的,确立专门网络安全管制框架特别是赋予国家和政府主导管制之力,毕竟是一种重大观念和体制突破,这种突破绝对不会是没有边界的。因此,我们还需要深入研究相关规范,以求更加基础的理解,这样才能更加准确地把握好立法赋予的国家管制内涵和界限,便于下一步更好地组织好这部法律的实施。为此,本文下面拟就我国《网络安全法》确立的网络安全管制的基础、内容框架及其限定性问题进行重点探讨,以期提供有益的参考。
  二、网络安全管制的正当化基础及其演化
  网络安全管制是网络管制诸中最为敏感的问题之一。网络安全管制区别于网络其他可管制事项而更令人敏感,不在于网络安全保障本身对于网络空间而言是否具有根本性,而在于人们对于是否应当基于网络安全需要而加以特殊管制的正当化基础的认识上面,对此存在重大的辨识分歧。
  网络理论家在早期网络体验中,持有一种网络自由且不可管制的信念,认为网络空间具有一种天生抗拒管制的能力,是不可管制的并且也是不应被管制的,政府对于网络空间施加管理的必要和能力都极为有限。[2]
  这种网络不可管制以及不受管制思想,很快在网络现实发展的面前逐渐变得不切实际。随着网络普及到社会的方方面面,并且不断升级换代,网络空间变得复杂起来,不仅产生了网络复杂的人际关系,还与真实世界互动日益密切。这些,不仅导致关于既有网络空间本身的观念发生变化,也使人们认识到网络普及化之后网络世界和真实世界之间存在越来越多的交集。特别是在网络商业化利用出现之后,建立在追求所谓“最小化”的、以技术中立、开放共享为表达的TCP/IP通讯协定基础上的网络空间,其发展越来越呈现一种经济利益主导的受商业利益控制的倾向。新的网络系统为迎合商业化的需要,不断地在应用层加入各种控制结构。[3]在这种情况下,人们产生了有关网络空间的新管制观念,网络可管制以及应该受到管制的思想逐渐兴起。[4]
  网络安全问题是网络的同生事物,在早期虽然也时有发生,但是并不受重视,大概也是因为当时的网络更像是一种自娱自乐空间而尚未汇集复杂的利益关系之故。网络安全问题首先作为一种事实得到认识,作为一种存在现象,网络安全成为进入网络时代以来的不可避免一种灾害或危害事实,并且不断升级、复杂化,形成了网络设备安全、网络软件安全、网络信息安全等形态。但是,如果从具体的原因来看,网络安全问题则存在区分,这些作为事实形态而表现的网络安全问题,既可以是纯技术的安全事实,例如基于技术原因而产生的各种网络漏洞、网络缺陷,也可以是人为的安全事实,从黑客入侵、爬虫搜索、病毒攻击(如蠕虫病毒、木马病毒)等,到通过网络或介入网络,针对他人的财产、人身进行攻击、侵害甚至犯罪。所以,对于网络安全问题,不能局限于事实层面而应该深入到利益关系中去思考。网络技术和应用发展到一个阶段之后,特别是随着网络空间不断社区化、商业化乃至实境化,网络空间滋生出各种利益关系且不断复杂化,网络空间与真实空间的互动也日趋密切,网络空间安全问题也同样影响越来越大。关于应对网络安全问题的意识随着网络安全事件不断升级也就不断得到强化。[5]按照美国政府在关于网络安全的立法建议中的说法,当今时代网络和计算机安全之所以被认为十分重要,其原因至少体现在两个方面:一是信息技术进步和电子商业发展越来越扮演重要的作用,使得网络安全成为经济的一个关键要素;二是网络安全对于美国应急反应等安全系统和国家能源设施等关键系统来说,已经至关重要。[6]
  人们虽然相信网络安全重要,但是对于是否需要专门赋予政府一套网络安全管制权力,却一直存在疑虑,担心一旦允许国家以网络安全为名建立专门的管制,把握不好可能会变成一种国家对于网络空间的任性管理。这里,产生疑虑的原因,既有管制理论上的困惑,更有现实中对于政府可能借用安全问题而擅用扩权的畏惧。所以,很长时期以来,一种观点认为,网络安全的治理不应该有特殊性,从管制基础和范围来说,只需将一般法律关于安全的治理规则推及网络空间即可,这些法律如国家安全法、刑法、侵权法中的有关安全的规则等,没有必要通过专门立法来确立一套所谓的网络安全专门管制体系。这种观点反对专门的网络安全立法,认为这样只会导致任意增加政府权力而没有效率,进而添加网络负担,甚至妨碍网络发展。例如,来自美国网络信息技术机构的代表和网络政治家就激烈反对政府管制论,美国信息技术协会主席Harris Miller[7]、 TechNet的总裁Rick White[8]等呼吁,在所谓网络安全问题上,过多的政府规制会对网络企业通过革新提升网络安全能力带来阻碍或限制,或者影响其灵活性。所以,美国国会和联邦政府早期虽然试图发起一些网络安全管制方面立法,但是多数没有成功,那些立法议案失利的主要原因,是遭到网络企业代表等方面对政府管制的警惕和反对。[9]
  遗憾的是,网络安全的恶性事件不断,特别是在2010年之后大量的全球范围网络安全事件的发生和带来的巨大破坏,促使人们反思:仅仅寄希望于网络企业和民间力量似乎是不够的,在市场力量和政府力量之间应该有所平衡。此外,2013年斯诺登事件出现之后,人们甚至一些国家政府还意识到,网络安全治理需要应对的,还有国家任意行为问题,网络安全管制包括对国家行为的管制。在这种背景下,主张通过专门的网络安全立法,确立国家和政府主导的管制体系以有效应对网络安全问题的观点,逐渐占据上风。这些观点,有的是从网络活动的价值追求和利益保护的角度,有的是从管制技术效用的角度,有的则是从其他的正当化辨识角度,支持通过立法建立政府主导的网络安全管制体系。例如在美国,政府官员和网络安全专家,包括著名的Richard Clarke[10]、 Bruce Schneier[11]、 Rick Boucher[12]等,就属于力推政府应当介入网络安全管制的代表人物,他们极力主张应当通过建立政府特别管制来提升网络安全。他们认为,私有机构已经失败于自己解决网络安全问题,所以需要引入政府的规制,通过具有威胁性的规则或者经济刺激等办法,以便让私有机构有压力或动力去采用或写出更加安全的软件或代码。最终支持加强政府管制的观点,在世界范围推动了一轮网络安全立法,主要网络国家包括日本、美国、欧盟等,2014年之后纷纷做出立法决断,纷纷出台专门的网络安全法,尽管架构和范围不尽相同,但都呈现了一种强化政府管制权力的趋势。我国2016年《网络安全法》也是在这股浪潮中应运而生,旨在通过确立强大的政府管制手段,以便应对当下非常复杂、非常重要的网络安全治理需要。
  三、我国网络安全管制架构:概念、原则和事项的分析视角
  我国《网络安全法》的治理基础,系以一个更加多层次的综合化的网络安全概念为面向,重在强化国家对于网络安全的管制力。其架构原则,体现为由复杂原则组合指导的特点,一定程度上考虑了网络技术和组织特点而照顾多样化协同治理的需要,但关注点在于如何指导构建一套体现国家地位的强管制架构;其管制事项,名目繁多,可谓体系广泛而内容绵密。
  (一)《网络安全法》管制的概念面向
  《网络安全法》既以管制“网络安全”作为对象,可见该概念的界定处于体系解释的中心位置。《网络安全法》第76条对“网络”和“网络安全”进行了法律界定,意在避免法律适用的模糊性。即,“网络,是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统。”“网络安全,是指通过采取必要措施,防范对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用以及意外事故,使网络处于稳定可靠运行的状态,以及保障网络数据的完整性、保密性、可用性的能力。”该条关于网络安全的定义方式,是一种技术事实层面的描述,立足网络安全实施主体的行为和能力的角度。这一定义与我们见到的欧盟指令(NIS Directive)的相关界定极为近似,[13]应该说这是一种比较可观、容易把握的定义。
  从法理上来说,这个定义存在进一步加以解释限定的必要,因为该定义所称的网络安全,实际上并不是简单的行为事实(攻击、侵入等)或者技术事实(数据完整性、保密性、可行性等)就够,还存在所要防范和所要保障的对象限定问题。试想,那些客观上或主观上与法律利益完全没有关系的网络安全,对我们来说应该并无意义,那还需要落入到本法所谓的网络安全范畴吗?当然应该排除。网络安全法作为一部法律,其所谓的网络安全,是要从法律体系出发追求法律意义的,所以应该进一步地限定为与法律利益具有相关性,即与法律利益保护结合起来,是一种涉及法律利益保护目标的网络安全。也就是说,网络安全不只是某种绝对单纯的技术安全或行为安全,而应该是网络空间产生的或带来的与法律利益息息相关的网络安全,这些法律利益或者存在于网络空间本身,或者透过网络介入或者活动而被连接到。
  从概念使用内涵上来说,应当注意我国“网络安全”十分复杂和独特,存在准确理解的必要。首先,和其他国家一样,网络安全概念,需要借助相关的知识和规范加以补充丰富。[14]例如,网络安全应该包括网络物理安全和信息安全两个方面。网络安全法出台前,我国法律政策文件多使用“网络与信息安全”的表述,如《国家安全法》使用的就是“网络与信息安全”。但应注意信息安全是重心所在,作为网络的传输、应用对象,网络信息的安全性问题必然构成网络安全问题的核心部分。狭义的信息安全强调的是防止不良的外来信息的入侵,防止信息的泄漏、修改和破坏等等。广义的信息安全既有网络的运行安全(防止入侵),也有信息本身的安全(信息加密等),也间接包括构成网络的设备本身的安全。此外,《网路安全法》还可从网络安全的行为或实现环节加以理解,因此隐含了技术安全、管理安全、内容安全的区分。另外,我国《网络安全法》和其他国家一样,也及时关注了数据时代的网络数据安全问题。网络安全存在数据安全的升级问题,网络安全本质上是一个具有发展属性的概念,其中数据安全成为当前网络安全规制与重点关注的新代际问题。
  其次,非常重要的,是我国关于网络安全的概念,比较起其他国家来,[15]具有更加多层次、多角度的内涵特点,因此更加具有广泛性,这就使得我国关于网络安全的理解范围其实更加宽泛和独特,我国《网络安全法》的实际管制空间因此更加宽泛。2016年12月我国首份《国家网络空间安全战略》出台,明确使用了网络空间存在政治安全、经济安全、文化安全、社会安全和国际安全的分类描述。政治安全针对网络渗透,经济安全针对网络攻击,文化安全针对网络有害信息,社会安全针对网络恐怖和违法贩子,国际安全指网络空间的国际竞争。[16]其中,非常值得重视的,是我国关于网络主权安全的意识。我国特别强调,要从网络主权高度来看网络安全,没有网络安全就没有国家安全,[17]认为随着全球信息化的深入发展和持续推进,以数字化、网络化、智能化、互联化、泛在化为特征的网络社会逐渐向国际空间化方向发展,为网络安全带来了主权空间化意义的新内涵。[18]所以,在我国网络安全中,很注重一般安全和网络主权安全(属于国家安全的重要部分)的区分,[19]网络空间安全成为我国主权安全观念的新领域,也是我国国际关系观念的新领域。[20]
  (二)我国《网络安全法》管制的架构原则
  《网络安全法》在管制架构上体现出一种由多项原则复杂组合指导的特点,包括统一管理和分工协作结合、战略管理与具体管理结合、社会共治、国际协同合作、加强未成年人等特殊保护等。我国的这些原则组合,与其他国家比较有许多相同点,比如也重视战略管理、协同共治、区分特殊保护等,但是也有不少专属于自己的体制和观念特色,尤其是特别注重凸显国家管理架构。
  1.统一管理和分工协作结合
  旨在使网络安全管理与网络安全事项本身的层级性和复杂多样性相适应。体制上,既有担当统筹、协调、监督的统一权威架构,即国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作,又有从合理分工需要、现有职权配置和分层的现实出发的区分式具体管理架构,即国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作,同时规定县级以上地方人民政府有关部门的网络安全保护和监督管理职责,按照国家有关规定确定。[21]
  2.战略管理与一般管理结合
  《网络安全法》引入了网络安全的战略管理体制,应对网络安全治理需求。《网络安全法》第4条规定:“国家制定并不断完善网络安全战略,明确保障网络安全的基本要求和主要目标,提出重点领域的网络安全政策、工作任务和措施。”当前各国无一例外将网络安全问题上升到国家战略高度,我国也毫不例外。这种战略管理权与其他为数不多的一些领域的战略管理权一样(例如国防军工、航空航天等),是一种国家得高度干预网络空间的一种抽象治理权力。网络安全治理上升到战略的正当性和必要性在于:网络安全治理体系不同于一般治理体系,网络安全对于所置身的网络信息化事业本身具有战略基础价值,是关系国家网络事业发展、维持和强化国家竞争力的基础和保障,因此网络安全治理本身也同样必须具备与这种基础性相匹配的战略高度。这种网络安全战略的权力,究其范围,虽然智者见智仁者见仁,但不是绝对的,而是体现为目标引导、关于重点领域的安全政策、特定的安全支持和促进措施等。网络安全战略通常是防御性的,但为确立威胁必要也有进攻性的,包括通过提升进攻性网络能力和加密技术等应对网络恐怖,打击严重的网络犯罪,适时反击国外敌对活动。[22]《网络安全法》同时也规定了一般管理,主要体现为网络运行管理(重点为关键信息基础设施管理)、网络信息安全、监测预警与应急处置等内容。
  3.多方共同治理
  鼓励政府部门、网络运营者、网络行业组织、用户等多方共同参与,根据各自的角色参与到网络安全治理工作中来。政府和网络运营者共治是网路空间治理的共识,因为网络空间具有建立在代码基础上的架构特殊性,所以网络安全管制仅仅依靠政府单方面的行为往往无法实现,必须开展政府与网络企业或机构的合作。[23]《网络安全法》接受了这种观念,为此规范了网络运营者的共治义务,强调网络运营者自身必须遵循合法运营和标准化经营要求。[24]同时,《网络安全法》基于网络活动和行为多主体的复杂性,还从增进管制效率出发,确立了网络利益相关者共同参与网络安全的保障义务。[25]
  4.国际合作治理
  目标在于推动构建一个和平、开放、安全的国际网络空间。[26]网络空间日益成为各个国家重要的战略资源,也成为各国交往和利益博弈的重要空间,随着网络技术不断革新,网络应用不断国际互通,网络安全威胁包括网络违法犯罪的安全威胁日趋国际化,网络威胁日益成为全球性难题,网络安全问题显然很难依靠一个国家解决,需要利益相关方国际共同配合。[27]所以,网络安全的国际合作成为必要,不仅是为了平衡好网络空间中各国的利益,更为重要的是需要通过合作创造和保障安全的共同网络环境。我国通过此次立法承诺,以积极的姿态,包括积极开展网络空间治理、网络技术研发和标准制定、打击网络违法犯罪等方面的网络安全国际交流与合作,来推动构建和平、安全、开放、合作的网络空间,建立多边、民主、透明的网络治理体系。[28]
  5.强化对未成年人特别保护
  就特殊利益的网络安全,应建立特别的保护机制和规则。《网络安全法》对未成年的身心健康活动给予了高度的关注,强调对未成年人应当进行特殊保护。第十三条规定:“国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务,依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动,为未成年人提供安全、健康的网络环境。”遗憾的是,我们目前对于国外特别关注的电信领域用户通信自由和秘密安全特殊保护问题尚未足够关注,期望在接下来的电信立法中得到关注和改进。
  (三)《网络安全法》管制的架构事项
  《网络安全法》在管制事项上布局绵密,建立了丰富的管制渠道,授予政府和有关方面广泛而刚性的权力,构成了一个形式庞大的权力集群。
  1.网络安全的战略管理
  《网络安全法》在总则第条确立了国家就网络安全具有战略管理权力。其主要内容可以通过制定并不断完善网络安全战略的方式,明确保障网络安全的基本要求和主要目标,提出重点领域的网络安全政策、工作任务和措施。2016年12月27日,国家互联网信息办公室经中央网络安全和信息化领导小组批准,发布了我国首份《国家网络空间安全战略》,确立了总体目标、原则和战略任务。其中,目标为“推进网络空间和平、安全、开放、合作、有序,维护国家主权、安全、发展利益,实现建设网络强国”;原则包括尊重维护网络空间主权、和平利用网络空间、依法治理网络空间、统筹网络安全与发展;战略任务包括坚定捍卫网络空间主权、坚决维护国家安全、保护关键信息基础设施、加强网络文化建设、打击网络恐怖和违法犯罪、完善网络治理体系、夯实网络安全基础、提升网络空间防护能力、强化网络空间国际合作等。[29]
  2.网络安全的支持与促进
  《网络安全法》专章对促进与支持网络安全,设定了国家和政府相关的一些措施权力。此处涉及“国家”表述时,意味着立法机构、行政机构、司法机构均有相应职权。这种国家依法具有的可以采取促进和支持措施的权力,观念上其实可以归属于战略权力的层次,是与战略贯彻直接相关的一类重大权力。
  我国《网络安全法》赋予的此类权力,包括:(1)国家具有基于促进和支持网络安全需要的标准化的权力。体现为通过网络安全的标准化建设,促进网络安全。[30](2)省级以上政府具有通过统筹规划、支持研发、保护知识产权和支持创新等促进网络安全技术的权力。[31]这种权力扩及到网络数据安全保护和利用的技术。[32](3)国家还被赋有推进网络安全社会化服务体系建设的权力。体现为认证、检测、风险评估、支持管理创新等手段。[33](4)国家还具有开展安全宣传和支持网络安全人才培养的权力。[34]
  3.网络一般运行的安全保障
  《网络安全法》第3章第1节规范网络一般运行安全,赋予了国家相关的网络运行安全保障权力。具体包括以下保障权力:
  (1)国家实行网络安全等级保护。(第二十一条)(2)网络产品、服务提供者应当承担网络安全保障若干义务。(第二十二条)(3)网络关键设备和网络安全专用产品实行安全认证合格或者安全检测。(第二十三条)(4)网络运营者应当要求用户提供真实身份信息。(第二十四条)(5)网络运营者应当制定网络安全事件应急预案,及时处理安全风险。(第二十五条)(6)国家保障开展网络安全认证、检测、风险评估等活动,向社会发布网络安全信息,应当依法进行。(第二十六条)(7)国家保障任何个人和组织禁止从事危害网络安全的活动,禁止提供危害网络安全活动的程序、工具或明知的帮助。(第二十七条)(8)国家保障网络运营者应当为依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。(第二十八条)(9)国家支持网络运营者之间通过合作提高安全保障能力,支持行业组织建立健全本行业的网络安全保护规范和协作机制等。(第二十九条)(10)网信部门和有关部门在履行网络安全保护职责中获取的信息,只能用于维护网络安全的需要,不得用于其他用途。(第三十条)《网络安全法》在网络一般运行安全要求方面,比较其他国家和地区的规定,确立了较多的管理权力和刚性义务,因此导致网络经营者和用户较重的负担。例如在欧盟指令(NIS Directive),其适用于数字服务提供者的网络安全监管义务,相当于我们的网络一般运行安全义务,总体上较轻且具有灵活性(关于与程度适应的要求),多属于事后监督。[35]欧盟指令还特别鼓励小微企业(工人在10~50人之间,且年营业额或资产总额在200万~1000万欧元之间为小型,之下为微型)的发展,将之排除在监管之外,明令对于数字服务提供者的网络安全监管义务不适用于小微企业。[36]许多国家包括欧盟、美国也没有像我国《网络安全法》第二十八条那样宽泛规定一种为依法维护国家安全和犯罪侦查而提供技术支持和协助的义务。[37]我国《网络安全法》第二十四条关于实行实名制的规定,在立法过程中更是争议颇多,而韩国在2012年就通过宪法法院的一个著名判决推翻了实名制要求,认为实名制或者说身份认证虽然是控制网络安全的一种有效手段,但是另一方面却也可能成为妨碍网络自由、威胁个人信息等的原因。[38]
  4.关

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