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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
检察行政公益诉讼的理论基础
【英文标题】 On the Basic Theories of the Prosecutorial Litigation for Public Interest in Administrative Law
【作者】 高家伟【作者单位】 中国政法大学诉讼法学研究院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 检察;行政公益诉讼;分权制衡;公益有限;诉讼类型化
【文章编码】 1004-9428(2017)02-0019-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 19
【摘要】

检察行政公益诉讼有三大理论基础。一是分权制衡原理,目的是防止暴政与腐败、保护公民自由,表现为议会主权、职能分工、配合制约、程序尊让的具体要求。二是公益有限原理,目的是明确检察机关代表和维护公共利益的范围,主要标准是外在客观实在利益与内在主观公共意志的统一、内容合理性与过程正当性的统一以及形式合法性与实质合法性的统一,检察政策可以在此基础上进行灵活调整。三是诉讼类型化原理,据此对检察行政公益诉讼进行细致的分类,以便发现检察行政公益诉讼的特殊性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225092    
  检察行政公益诉讼是国家检察机关为了切实有效履行《宪法》和《人民检察院组织法》规定的国家法律监督职能,通过行政诉讼的途径和方式,依法督促行政机关履行维护公共利益的法定职责,捍卫国家法制的统一和尊严,维护国家基本秩序的一项专门法律制度。
  自2015年7月1日全国人大常委会作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》以来的一年半时间里,试点工作取得了令人瞩目的成就[1]。其中最大的成就是检察公益诉讼作为一项专门的诉讼类型在国家顶层制度设计的层面得以确立起来,最高人民法院和最高人民检察院为此发布的一系列司法解释和指导性案例即是例证[2]。在检察公益诉讼作为一项涉及国家顶层制度设计的重大制度创新初战告捷之后,接下来的工作是完善制度细节,夯实理论基础,从而使它更有效、更长久地运行下去。
  有鉴于此,本文意在对检察行政公益诉讼制度的理论基础进行抽象的、形而上的追问。之所以如此,首先是因为“慎其终,唯其始”的古训,人们可以选择不同的理论基础作为出发点来设计检察行政公益诉讼制度,同样的法律制度因理论基础不同,其运行的作用与方式也必将不同,甚至可能完全相反。其次,要实现检察行政公益诉讼制度之中所蕴含的诉讼要素、检察要素、行政要素、公益要素、法治要素的内在有机统一,有必要回归到制度设计的原始起点,审视现在的实践是否存在偏离,校正未来行动路线与方向。再次,对理论基础进行追问,有助于确立检察公益诉讼制度有效运行的基本原则,明确完善检察公益诉讼制度的基本思路,丰富和完善有关司法解释的内容。
  下文尝试从分权制衡原理、公益有限原理和诉讼类型化原理三个方面展开论述。
  一、分权制衡原理
  分权制衡原理是明确检察行政公益诉讼制度宪法属性的基础原理。按照依法治国方略的要求,检察行政公益诉讼制度作为一种涉及国家顶层制度架构的法律制度,必须具有宪法上的合法性依据,必须有助于发挥检察机关的宪法职能,加强检察机关的宪法地位。我国检察公益诉讼的合宪性依据是《宪法》有关职能分工原则的规定,其背后的宪法学基础是分权制衡原理。这是建构与完善我国检察行政公益诉讼制度的立足点所在。
  (一)分权制衡原理的主要内容
  翻开经典著作[3],可以发现分权制衡原理是法律界的先哲们凭着悲天悯人的情怀,参合自己艰苦探索的心血,从人类历史上反复出现的暴政悲剧的废墟之中,一点一滴地总结出来的一条刻骨铭心的教训。这条教训是如此深刻,以至于在漫漫的历史长河之中逐渐沉淀为合格法律人的集体潜意识,更准确地说是职业常识。是否理解、尊重并且践行该宪法原理是鉴别法律人与其他社会人的一个试金石。
  从有关文献[4]来看,作为一项基本的宪法学原理,分权制衡原理的主要内容是:
  人民主权。一切公权力来自人民,服务于人民,归属于人民。主权在民是现代宪法意义上的分权制衡原理得以确立的根本前提。这就是说,相对于分权制衡而言,人民主权具有更为基础的地位,将国家权力进行分立并且确立制衡关系,就是为了确保人民作为国家主权者的政治地位。
  权力分立。立法权、行政权、司法权等不同性质的国家权力不仅要在组织机构和人员上进行彻底的分离,所谓形式意义上的权力分离;而且必须在任务、职权、事项、程序、方式、依据等方面进行比较明确的划分,所谓实质意义或者功能意义上的权力分立。
  制约平衡。立法权、行政权、司法权等不同性质的国家权力之间不仅要分立,而且要在权力资源的配置方面形成一种平衡制约的关系,禁止任何一种国家权力获得绝对支配的“独大”地位,以便相互之间进行有效的监督制约。
  分权制衡原理的内容并不复杂,为什么在宪法上却具有如此重要的意义,以至于该原理的主要内容被现代法治国家纷纷确立为一项宪法原则,去调整和约束——包括检察行政公益诉讼活动所涉及的——所有具有宪法意义的公权力行为呢?法律界的先哲们给出的答案主要有:一是防止暴政,二是防治腐败,三是保护自由。法律界先哲们凭着敏锐的洞察力发现,暴政与腐败是一对天然的孪生兄弟,是两种潜在的侵蚀人类自由的病毒,只要条件具备,随时都有可能死灰复燃、爆发流行起来。要防止暴政和腐败的发生,除了提高国民自身的识别能力、选择能力和防卫能力之外,更为根本的办法是回到制度设计的源头,从制度设计的源头上消灭暴政和腐败发生的条件,其中首当其冲的是将分权制衡确立为一项宪法基本原则。
  (二)从分权制衡原理到职能分工原则
  从分权制衡原理的角度审视检察行政公益诉讼制度的宪法功能属性,可以发现检察行政公益诉讼制度的根本立足点是在人民主权原则的前提下,通过行政诉讼的途径与方式,与审判权、行政权展开分工、制约与平衡的宪法法律关系,从而防止暴政和腐败对公民自由的侵害。
  为了更好地理解前述论断,有必要梳理一下我国《宪法三年不开张,开张吃三年》有关职能分工原则的规定[5],因为宪法学上的分权制衡原理在我国《宪法》上体现为职能分工原则,主要有如下三方面内容:
  议会主权。人民主权原则在我国宪法上主要表现为人民代表大会制度,宪法学上的人民主权原理在具体实践的层面采取议会主权的制度表现形式。在中华人民共和国境内存在的一切公权力都属于人民,各级人民代表大会代表人民行使主权,制定宪法、基本法律、普通法律和特别法律,一切公权力都必须置于宪法和法律的约束之下,不允许存在法律约束之外的公权力,不允许存在凌驾法律之上的特权;各级人民政府和人民法院、人民检察院由各级人民代表大会产生,对它负责,受它监督。这意味着行政权、审判权、检察权处于人民代表大会的各项法定职权的支配和监督之下。检察公益诉讼制度的设计和运行应当以尊重和捍卫各级人民代表大会作为人民主权代表者地位为根本前提,检察机关不得采取任何有可能危及人民代表大会主权地位的措施。
  职能分工。在议会主权原则之下,行政权、审判权和检察权三项国家权力分别由各级人民法院政府、人民法院和人民检察院负责行使。三种国家权力不仅在组织机构、工作人员上分离,而且在任务和功能上分立。各级人民政府履行法律执行功能,各级人民法院履行国家审判职能,各级人民检察院履行国家法律监督职能。任何导致三种国家权力合并或者分解的改革措施都必须以修改宪法的方式进行,人大常委会为此出台的改革授权试点决定必须符合《宪法》的有关规定,禁止进行任何带有根本违宪性质的改革授权。
  配合制约。贯彻执行宪法、法律和基本国策,捍卫国家主权的统一和完整,维护国家法制的统一和尊严,推动政治经济和文化的发展进步,是行政权、审判权、检察权的共同任务;人权保障原则、分权制衡原则、比例原则、诚信原则、平等原则、正当程序原则等现代法治国家的一般原则是三种国家权力所应共同遵循的原则。为了完成共同的任务、遵循共同的原则,三种国家权力在分离之后应当在政策导向、程序协调、功能衔接等方面保持密切的配合关系,在权威资源的分配方面保持审慎的制约平衡关系。
  (三)作为职能分工原则必要内涵的程序尊让
  《宪法》对行政权、审判权与检察权之间在程序上的尊让关系没有明确规定,但从分工、配合、制约关系展开的实践需要来看,程序上的尊让与实体上的分工、配合与制约是表里的关系,是一个不言而喻的原则性要求。这里所说的程序尊让,是指行政权、检察权、审判权为了贯彻落实《宪法》规定的精神与目的,有效地展开分工、配合与制约的关系,相互之间应当以合乎中国礼治传统的方式进行往来。分权制衡关系的具体展开不仅要遵守《宪法》的有关硬性规定,也要符合作为传统庙堂之规的柔性礼仪规范。
  一是内在主观的敬畏之心。审判权、检察权、行政权三大公权力系统应当以敬畏的心态,理性地承认对方的法定性质、地位、职能等,自觉地尊重对方作为一个独立法律职业群体的合理合法的利益诉求。按此,检察行政公益诉讼制度的设计应当有助于彰显三大国家公权力各自的性质、地位和功能,而不能像西方国家三权分立那样相互掣肘、相互抹黑。检察机关作为国家法律监督机关的宪法性质和检察权的独立性、一体性等属性应当得到审判机关、行政机关的尊重。与此同理,人民法院作为国家审判机关而享有的诉讼程序的主导权与实体法上的最终判断权,更应当受到检察机关和行政机关的尊重;行政机关的独占判断权、首次判断权、政策裁量权和专业性、政策性、首创性、能动性等属性也应当受到检察机关和审判机关的尊重。
  二是外在客观的礼让之行。检察公益诉讼制度的设计不仅需要现代法治理性的素养,更需要传统礼治文化的涵养。礼让意味着检察公益诉讼制度的设计不仅需要硬法规范的强制后盾、框架支撑、底线警示等作用,更需要软法规范的凝聚共识、寻求合作、程序缓冲、情感疏通、效力弹性等作用。礼让意味着审判人员、检察人员、行政人员不仅要以具有共同的法治理想追求的法律人共同体成员的身份出现,而且要以国家公共治理精英集团成员的集体潜意识来指导和约束自己的公务言行。相对于西方国家而言,我国礼治传统文化基础比较丰厚,程序尊让关系的展开应比西方国家扎实。诸如相互抹黑、相互倾轧等政治丑象在西方国家的政坛上是司空见惯的,但在礼仪之邦的我国则是常人也不屑为之的陋行,何况同为有识之士的法律人共同体?可见,礼治传统支配下的程序尊让关系,既是我国职能分工体制的一个中国特色,也是我国检察公益诉讼制度一个中国特色。
  (四)检察行政公益诉讼制度的宪法属性
  介绍分权制衡原理和职能分工原则的目的在于确立一种分析框架,以发现检察行政公益诉讼制度的宪法属性。
  一是检察公益诉讼制度的宪法性质。检察行政公益诉讼本质上是检察权、行政权、审判权通过诉讼方式展开宪法上分权制衡关系而形成的一种特殊的诉讼类型。检察行政公益诉讼的开展过程就是在议会主权原则之下,检察权、审判权、行政权三大国家公权力系统,以内在主观的敬畏之心支配外在客观的礼让之行,在程序尊让的过程中展开分工、配合与制约的宪法法律关系的过程,借此防治暴政与腐败,切实有效保护公民的基本权利,从而最终有效地捍卫人民作为主权者的宪法地位。
  二是检察公益诉讼的宪法功能。检察行政公益诉讼是一种特殊形式的国家法律监督诉讼,检察行政公益诉讼的制度设计应当充分考虑这一宪法上的功能定位。我国《宪法》将检察权确立为一种独立的国家公权力类型,并且将各级人民检察院定性为国家法律监督机关。检察权是《宪法》为了切实有效履行国家法律监督职能而赋予检察机关的一整套国家公权力。对检察权内部结构的优化配置,例如侦查权、公诉权、狱所监督权、行政违法监督权、(法律实施)解释权、内务管理权等,是为了更好地履行《宪法》规定的国家法律监督职能。与此同理,检察公益诉讼制度的主要功能在于制造一种适当的时空场域,使得检察机关能够通过个案的裁判过程更有效地履行国家法律监督的职能。
  总之,检察行政公益诉讼虽然采取了行政诉讼的程序和方式,但其内在的精神实质仍然应当是宪法上分权制衡原理。一旦抛开分权制衡的精神内涵,检察公益诉讼就会逐渐弱化为空洞琐碎的争讼行为,甚至有可能蜕变为反人权、反法治的制度工具。这是在建构和完善检察行政公益诉讼制度时应当坚守的立足点。
  二、公益有限原理
  公共利益是检察公益诉讼制度的主要目标指向,如何界定和限定公共利益是建构和完善检察公益诉讼制度的一个永恒的基础命题,而公共利益原理也由此成为检察公益诉讼制度建构的一个永久的理论基础。公益有限原理,是指任何合法正当的公共利益都是有限度的,客观上都存在归属主体、目的指向、内容范围、表现形式、效果功能等方面的重重界限,从而应当由在性质、职能、地位和资源上适合的国家机关分别负责采取相应的维护措施。对检察机关而言,通过公益诉讼的方式所应和所能维护的公共利益也是有限的,具体表现在:
  (一)公共利益的内在属性界限
  从有关文献[6]来看,公共利益自身内在的有限性表现在如下方面:
  首先是内在主观的公意与外在客观的利益的统一。公共利益既有外在客观实在利益的表现形式,也有内在主观的公共意志的精神内核,是外在利益形式与内在精神内核有机统一而形成的一种特殊法律现象。仅仅有外在客观存在的实际需要而缺乏内在主观的普遍共识内核支撑的利益,只可能是一种事实上的公共利益,而不足以构成法律上的公共利益。对公共利益的代表和维护而言,发现外在客观普遍的实际需要是第一步,接下来要进行主观公共意志的追问,从普遍客观的公众需要之中发现普遍存在的公共意志内核。
  其次是合理的实质内容与正当的发现过程的统一。公共利益的“公共性”不仅表现在对象的普惠性、范围的开放性、内容的进步性等方面,还表现在发现和维护过程的公开性、透明性与民主性等方面。这就是说,公共利益意义上的“公共性”标准具有丰富的内涵,除了实体上的合理性标准之外,还要有程序上的正当性标准,是这两种标准的内在有机统一。仅仅符合一种标准的公共利益是事实上的公共利益,而不是法

离婚不离婚是人家自己的事



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