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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
独立保函欺诈例外的分析与认定
【作者】 翟红杨泽宇【作者单位】 天津市高级人民法院天津市高级人民法院
【分类】 债权【中文关键词】 独立保函;欺诈性索款;欺诈例外
【期刊年份】 2015年【期号】 13
【页码】 63
【摘要】

独立保函作为新型担保方式,在国际经济交往中得到普遍运用,尤其是在国际金融、国际贸易等领域,独立保函因克服了传统从属性担保自身固有的缺陷,受到了债权人广泛的认可。受国际金融危机和世界经济衰退的影响,近年来涉及我国企业的独立保函纠纷越来越多,而我国关于独立保函尚没有相关的法律规定,使得审理该类纠纷在司法实践中缺乏法律依据。本文通过对独立保函的基本特征进行分析,探究独立保函欺诈性索款产生的原因,提出欺诈例外在适用中存在的问题,确立欺诈例外的认定原则和审查标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206465    
  传统从属性担保中,债权人就担保关系项下的索赔必须依赖于主合同中双方权利义务的确定,其需要证明基础合同中债务人存在违约,并要为此承担较重的举证责任,否则将面临举证不能的巨大风险,而债务人在主合同项下同时享有诸多的抗辩权。传统从属性担保固有的特性在一定程度上无法适应国际金融形势的发展,债权人亟需解决其在担保关系项下索赔时面临的困境。
  一、独立保函基本概述
  独立保函作为独立担保的一种文本化形式,就其概念而言,在学界和法律文件中存在不同的表述,有称之为见单即付的担保、见索即付的担保;有称之为无条件、不可撤销担保、备用信用证担保等。[1]国际商会第458号出版物《见索即付担保统一规则》第2条规定:“见索即付担保,不管其如何命名,是指由银行、担保公司或其他组织或个人以书面形式出具的,表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可从它那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”此外,目前关于独立担保及欺诈例外进行较为全面规定的《联合国独立担保和备用信用证公约》(以下简称《公约》)第2条规定:“就本公约而言,如国际实践所共知的,构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保,是指由银行或其他机构或个人表示在受益人提交符合承诺要求的索款要求或有关单据时,向受益人支付一定的或可确定的金额款项的承诺”。从以上关于独立保函的不同定义可以看出,独立保函最大的特点在于其具有独立性和单据性,该特点使得独立保函异于传统从属性担保而独立存在。在此,笔者将独立保函定义为:保证人根据申请人的申请向受益人开立,保证当收到受益人提交的满足相符交单要求的索款请求时,无条件向受益人支付确定数额款项的书面付款文件。
  1.独立保函的独立性
  独立性是指独立保函是一份独立的、自足的法律文件,其效力及保证人的付款责任完全取决于文件的文本规定。[2]对于一般保证的独立性和独立保函的独立性,史尚宽先生认为:“保证债务之强度、体态与主债务不同。保证债务得有独立之变更或消灭的原因,又保证人得惟就保证债务违约金或预定损害赔偿额,或惟就保证债务提供担保。关联于保证契约所发生之抗辩权,保证人得独立行使之。”[3]
  由此可见,独立保函的独立性系区分与传统从属性担保最重要、最显著的特点。独立保函开立的依据虽然为基础交易合同,但独立保函一经保证人开出,其效力既独立于独立保函申请人与保证人之间的委托合同关系,也独立于申请人与受益人之间的基础交易合同关系。保证人在履行付款义务时无权审查基础合同的履行情况,亦不能基于基础合同中的抗辩而拒绝或者延迟付款。因此,就独立保函的独立性而言,其表现为独立于基础交易,并且不受基础合同中抗辩权的影响。
  2.独立保函的单据性
  单据化交易并不是一个严格的概念,在单据化交易中,单据化的权利凭证成为交易的客体或者方式。严格的单据要求使得当事人按照惯例规则进行标准化的操作,而商事外观主义要求应当以当事人行为的外观为标准,而认定其行为所产生的法律效果。[4]国际商会《见索即付保函统一规则》明确了独立保函单据化的特点,并且借鉴了《跟单信用证统一惯例》,使得独立保函与信用证在业务流程上更加趋于一致,单据化的基本特征得以更加突出。独立保函的单据性是指独立保函应该遵守单据交易的原则,受益人仅需提交与保函约定相符的文件,即可要求保证人履行付款义务,而保证人也不必关注基础合同项下合同履行的情况。对于单据的要求,在不同形式的独立保函中不尽相同,在见单即付独立保函和备用信用证中,一般会要求受益人提供申请人违约的初步依据,抑或指定独立第三方出具相关证明文件,以增加索款的难度和欺诈的风险,但在见索即付保函中,仅要求受益人向保证人发出索赔请求,保证人即无条件向受益人支付约定的保证金。因此,独立保函的单据性依附于其独立性,单据化程度的提高实则反映独立性的日趋显著,从而进一步排除非单据条款的干扰,使得独立保函项下保证金的支付真正迎合单据化交易的基本要求。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  二、独立保函欺诈性索款产生的原因
  独立保函因具有独立性和单据性的特点,使其拥有传统从属性担保无法实现的商业价值,符合了债权人对于担保功能的新要求。也正是因为独立保函独特的运行模式,给欺诈性索款提供了空间和条件,加之我国加快实施“走出去”发展战略,越来越多的中国企业广泛参与国际经济交往,在海外投资等领域取得显著成效的同时,也面临着巨大的商业风险。
  1.独立保函制度的缺陷
  “独立保函的特点之一就是它不是保证,因此不必授予对保证人的保护;特征之二是它不是主合同的附属物。”[5]独立保函由于独立于基础合同,所担保的内容并非基础合同,而是独立保函本身所担保的金额。在发生独立保函约定的索兑事项成就时,受益人即可以凭借约定的单据向保证人索兑保函项下款项,体现出独立保函“先付款,后争议”的基本特征。保证人由于已经取得了申请人所出具的反担保,或者掌握申请人提供的担保金,在发生受益人索赔事项时,保证人仅负有审查单据是否存在不符点的义务,其并非责任的最后承担者。保证人仅仅作为审单义务人,审查单据表面的一致性,而不用介入其所不熟悉的基础交易关系,受益人便很容易通过提示虚假的单据而满足独立保函项下的付款要求。因此,独立保函申请人作为最后的责任承担主体,因保证人无法以基础合同履行情况为抗辩事由对抗受益人的索款请求,其所承担的风险大于传统从属性担保。而受益人无须举证证明申请人在基础合同中是否存在违约行为,索款难度小于传统从属性担保,欺诈性索款的风险由此而广泛滋生。
  2.投资环境与司法环境因素
  独立保函有效地避开了不同国家法律的差别,使得受益人在索要保函项下款项时异常便利,独立保函也理所当然的成为了外方受益人首选的担保方式。我国在经济发展过程中,已经从传统的劳务输出型向技术输出型方向转变,在建筑、金融等多方面需要走出国门,与外方企业建立合作关系。外方企业已经对于独立保函比较熟悉,订立担保合同时,其往往要求在索兑保函项下款项时所提供的材料越少越好,见索即付、见单即付独立保函等对于受益人要求较低的保函形式多为外方首选。我国司法领域对于独立保函之理解,观念中仍保留着对传统从属性担保的认识,法院担心随意止付独立保函项下的款项会影响我国企业和司法机关在国际中的形象,在没有十足把握的情况下,无法作出较为客观公正的判断,使得欺诈性索款在司法防线中无法得到应有的限制。
  三、欺诈例外在适用中面临的困境及出路
  独立保函欺诈例外应用于受益人依据独立保函约定,向保证人索兑保函项下款项时,申请人申请确认索款行为无效,要求保证人终止保函项下款项支付之情形。由于诚实信用与反欺诈作为国际社会普遍认可的原则,各国法律,尤其是担保制度比较完善的国家的法律和国际公约、国际惯例都在承认独立保函的绝对性和无条件担保功能的同时,将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由,以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷,滥用独立保函所赋予的索赔权利,谋求不正当的利益。[6]由于我国并没有关于独立保函欺诈例外的法律规定,在适用该原则处理纠纷时面临如下问题:
  1.独立保函的定性
  由于最高人民法院对于国内独立保函效力不予认定,在判断独立保函效力时,不仅需要审查保函是否具有独立担保的基本特征,同时需要审查独立保函是否具有涉外因素。根据涉外民事关系法律适用法第八条规定,涉外民事关系的定性,适用法院地法。因我国没有独立保函的具体法律规定,而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关的规定,笔者认为,对于保函是否具有独立担保的基本特征,应根据保函自身的约定,审查其是否符合独立保函独立性和单据性的基本特征,即在保函中保证人是否具有承担独立担保的意思表示,只要符合上述特征便可认定为独立保函。结合中国法院对合同解释的一般原则——名实解释方法,以下约定归纳为独立担保:约定为无条件、不可撤销的担保;约定为见单即付的担保;约定为见索即付的担保;约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权。[7]
  2.欺诈例外的管辖
  在独立保函概括的约定中,一般包含关于争议解决的方式问题,约定由某法院管辖或者是提交某仲裁机构仲裁,但是上述争议条款的约定是否影响欺诈例外的管辖存在不同观点。一种观点认为,保函之约定系当事人之间真实意思表示的反映,各方在约定了争议解决方式后,当发生任何与独立保函有关的纠纷时,上述约定应当然适用于双方纠纷之上。另一种观点则主张,因保函欺诈属于侵权之诉,而不是合同纠纷,欺诈纠纷的当事人为三方以上的当事人,因此担保人和受益人之间的保函合同争议解决条款不能约束多方当事人因保函欺诈而产生的侵权纠纷。根据侵权纠纷的管辖原则,应由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖,侵权行为地一般应为保证人或保函申请人的所在地。[8]对此,笔者认为,当事人之间就保函本身产生争议,包括在保函订立和履行中出现违约事项时,不能通过选择不同的诉因逃避既定的争议解决条款,故在担保人与受益人之间因为保函本身发生纠纷时,无论当事人选择侵权还是违约之诉由,均应该受到争议解决条款的约束。但在欺诈例外纠纷中,因为保函的当事人是保证人和受益人,申请人并非保函的一方当事人,所以其不应该受到保函约定的约束,亦不能受到保函争议解决条款的约束。申请人在提出受益人存在欺诈性索款时,其性质应该为侵权之诉,应按照侵权纠纷的一般原则确定管辖机构,但是保函申请人明确同意受保函纠纷解决条款限制的不在其列。除此之外,关于基础合同中的争议解决条款能否约束保函欺诈纠纷管辖的问题,在信用证欺诈纠纷诉讼中,信用证纠纷可以和基础交易纠纷一并处理,涉及信用证项下基础交易欺诈纠纷时,如果出现受益人的实质性欺诈,且判决结果对于开证行和议付行具有利害关系时,对基础交易具有管辖权的法院可以追加开证行和议付行为案件的第三人,法院同时对基础交易和信用证交易有管辖权。但独立保函和信用证机制不同,两者之间欺诈的形式也不尽相同。信用证机制下的欺诈表现为单据欺诈,主要考察受益人在基础交易项下有无实质性欺诈行为,独立保函是用于债务的履行,受益人欺诈表现为债务人没有违约,但是受益人仍然进行欺诈性的索款,主要考察受益人之行为是否构成侵权。因此,两者对于受益人欺诈审查的内容不同,决定了基础交易中的争议解决条款不能约束保函欺诈纠纷之管辖机构。
  3.法律适用
  在保证人所出具的独立保函中,往往约定在发生争议时所适用的法律,多数情况下约定国外法律作为争议解决所适用的法律,申请人要求确认受益人的索款存在欺诈时,受益人则主张应适用保函所约定的法律作为案件审理的准据法。该问题涉及三方当事人,即保函申请人、保证人、受益人,涉及三个法律关系,即申请人与保证人之间的委托关系、受益人与保证人之间的保证关系、申请人与受益人之间的基础合同关系。就受益人与保证人之间法律关系即保函定性问题,学界存在许多争议,如认为“从合同法律关系上看,见索即付银行保证实际上是旨在对他人给付提供担保的合同法律关系之体现”,[9]反对者却认为保函无需受益人进行意思表示,因此应理解为保证人所发出的单方承诺。对此,笔者认为,将独立保函理解为单方承诺更接近独立保函的本质,即保证人与受益人之间就独立保函付款问题,一致同意由保证人承担收到符合保函要求单据即履行付款义务,保证人之付款义务具有独立性,其无须征求申请人和受益人的意见,仅需以审查单据是否符合保函约定作为付款的依据。
  申请人并非独立保函的一方当事人,在保证人与受益人之间因保函的理解与适用等问题出现纠纷时,保函中约定的法律应当然适用,但申请人要求确认受益人存在欺诈性索款的目的系欲终止保函项下款项的支付,从而防止合法权益被侵害,故,独立保函欺诈性

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