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【期刊名称】 《中外法学》
论犯罪化及其限制
【英文标题】 Criminalization and Its Control【作者】 梁根林
【作者单位】 北京大学法律学系【分类】 犯罪学
【期刊年份】 1998年【期号】 3
【页码】 51
【全文】法宝引证码CLI.A.13633    
  一、严而不厉——刑法结构的理想模式
  如果说犯罪化(criminalization)与非犯罪化(decriminalization)、刑罚化(penalization)与非刑罚化(depenalization)是二十世纪世界各国刑法改革的主题,那么,犯罪化还是非犯罪化、重刑化还是轻刑化则是中国当代刑法改革在制度层面所面临的两大现实选择。为了回答这一问题,储槐植先生在《严而不厉:为刑法修改设计政策思想》一文中创造性地提出了我国刑法结构改革的方向应当是刑法结构“严而不厉”的思想,得到了学术界同人的广泛认同。[1]按照储槐植先生的见解,严而不厉的刑法结构要求刑法典严密刑事法网、严格刑事责任,同时刑罚不能过于苛厉,罪刑应当均衡。所谓严密刑事法网、严格刑事责任,是指严密设计犯罪构成,将那些真正具有严重的社会危害性并且非动用刑法手段调整不足以有效遏制的违法行为,尽可能一个不漏地予以犯罪化,用刑罚手段予以调控。遵循这样的思想,在讨论和论证刑法典的修改的过程中,我国刑法学者对应当将哪些危害社会的行为纳入刑罚圈范围、如何严密设计具体犯罪的构成要件提出了许多建设性建议,其中许多建议已经为1997年新修订的刑法典所采纳。新刑法典也基本克服了长期以来刑事法网不严密、刑事责任不严格、刑罚圈范围比较狭窄的缺陷。但是,严密刑事法网并不意味可以任意将行为犯罪化,不适当地扩张刑罚干预范围,以致刑罚触须无所限制地延伸到一切行为领域。
  其实,一个社会对反社会行为的调整和控制体系具有复杂的层次和结构。从社会分层的角度说,对反社会行为的调控具有规范调整和非规范调整之分。所谓规范调整,就是通过各种行为规范实现对人的行为的调整,所谓非规范调整,则是通过改变人的生产、生活方式或者生存环境等条件改变人的行为方式。规范调整在最一般的意义上说就是指精神文明建设,非规范调整在最一般意义上说就是指物质文明建设。控制反社会行为的根本出路是物质文明和精神文明一起抓。对反社会行为的规范调整本身又具有多重层次和结构,其中,既有非法律规范的调整,如道德规范、行业规范、乡规民约、社会风俗、宗教戒律等,又有法律规范的调整。法律规范又是一个具有多级层次和诸多部门的规范体系。专门规定犯罪和刑罚的刑法只是其他法律规范调整无效时的最后手段。所有的社会控制方法都需要相应的资源投入。在国家和社会可能利用的资源总量确定和有限的前提下,必然存在一个整个社会范围内的社会控制资源的分配问题。因此,犯罪化和刑罚圈的范围问题,其实质就是刑罚资源与其它社会控制资源的配置问题,即对反社会行为是动用国家刑罚资源还是利用非刑罚控制措施进行控制。过多地依赖国家刑法的强制力量,对反社会行为投入过多的刑罚资源,必然会影响对其他非刑罚控制措施的资源投入,妨害人们运用非刑罚的政治、经济、文化、教育的社会控制手段预防反社会行为的努力;另一方面,刑罚是最严厉的国家强制方法,它是用损害(犯罪人)法益(自由、财产、荣誉以至于生命)的办法保护(被害人)的法益(自由、财产、荣誉和生命)。刑罚的使用不当(任何时候、任何国家几乎不可避免的现象,所不同的只是程度的大小而已)潜藏着侵犯人权的巨大危险。所以,德国刑法学家耶林告诫我们:“刑罚如两刃之剑,用之不当,则国家和个人两受其害。”[2]犯罪化和刑罚圈的范围过宽,刑法泛化,刑罚触角延伸的过长,必然导致德国法学家赖德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”(Hypertrophie Von Strafgesetz)或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”(Inflation des Strafrechts),其后果必然是法令滋彰,国家刑罚权任意扩张,人民动辄得咎。严密的刑事法网在抑制违法行为的同时也可能窒息社会生活的活力,妨碍社会的发展;另一方面,有限的刑罚资源的过于分散的投入,也会导致刑罚资源投入日益增多而刑罚效能却不断降低的刑法基础危机。而犯罪化与刑罚圈的范围过窄,刑罚对反社会行为干预不足,刑事法网不严密,刑事责任不严格,该追究刑事责任的严重危害社会的行为却没有将其纳入刑罚圈的调控范围,使许多对社会造成严重危害的犯罪分子逍遥法外,又会导致刑政驰缓、纲纪混乱、法律秩序难以维护的局面,影响刑罚控制犯罪的效果。
  我们认为,刑法结构严而不厉是刑法结构的理想模式。刑法结构严而不厉首先要求严密刑事法网、严格刑事责任,但严密刑事法网、严格刑事责任不等于抹杀犯罪与违反道德、一般违法行为的区别,任意扩张刑罚干预范围。在具体确定行为犯罪化的种类、划定刑罚圈的范围时,严而不厉的刑法结构仍然要求严格区别犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为,坚持刑罚干预的谦抑性原则、必要性原则和最后手段性原则,严格控制刑罚触须延伸的范围。鉴于前一时期学者们对哪些行为应当予以犯罪化从正面进行了比较充分的论述,而对行为犯罪化的必要限制即哪些行为不能犯罪化则注意不够,本文不揣冒昧就此问题进行初步研究,集中探讨行为犯罪化的“禁区”,也就是刑罚触须不宜延伸的行为领域,以便为确定犯罪化和刑罚圈的合理范围、防止刑法的膨胀和刑罚的扩张设置一道不可逾越的樊篱。
  二、行为犯罪化的定性限制——范围边界
  刑法和刑罚作为最具强制性和暴力性并含有很大痛苦成分的社会控制手段,其触角伸展到什么范围才算宽严适度,一国刑事法网是严密还是稀疏,是立法者主观设计的结果,具有一定的主观随意性,但立法者的这种主观自由是极其有限的。马克思指出:“立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[3]立法者在划定法定犯罪圈时,实际上不能不受诸如实际的不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、公众的社会化的自觉程度以及对于不法行为的社会承受力和容忍度、社会文明程度等诸多因素的制约。这些制约因素直接决定了立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为的界限的主观界定标准。反社会行为的犯罪化的适当范围首先就要求立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为和行政不法行为的界限作出正确界定。在此基础上,应当将下列行为排除在犯罪化范围之外或者严格限制其犯罪化:
  (一)纯粹思想领域的活动不得被宣布为犯罪。“无行为则无犯罪亦无刑罚”这一罗马法格言表明行为是构成犯罪的基础。马克思指出:“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律,无非是对非法行为的公开认可”[4]思想活动不能构成犯罪是现代法治国家的共识。但思想的流露和表达能否作为犯罪处理,却有不同理解。思想的流露和表达实际上具有三种表现形态:(1)未向他人扩散的单纯的犯罪思想的自我流露即单纯的犯意表示,如记载于日记中的犯罪想法等;(2)在交谈、对话或通讯往来中通过言语向他人流露或表达了犯罪的思想;(3)通过特定的行为表现出具有某种犯罪的意图,如为实施犯罪准备工具等。单纯的犯意表示不构成犯罪为现代各国刑法所确认。至于后两种形态能否构成犯罪,则有不同见解。有的学者认为言语或言论与思想有着特殊联系,在大多数情况下言论仍然是思想问题,不应纳入刑罚干预的范围,仅在特定情况下才可成为刑罚调控对象。有的学者认为单纯的言论不能构成犯罪,言论只有和行为相结合,或者至少言论本身具有影响客观事物的性质和状态的作用,才能成为刑法上的行为。例如,仅仅是表达对政府的不满或者恶意咒骂政府不能构成犯罪。但是,如果用言语煽动公众起来反对或推翻政府,这种言语具有影响他人行为方式和方向的危害作用,实际上已经超出了思想范畴而进入了行为领域,因而可以构成犯罪。例如,孟德斯鸠认为:“言语并不构成‘罪体’。它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合,它们本身并没有什么意思,而是通过说话的口气表达意思的。常常相同的一些话语,意思却不同,它们的意思是依据它们和其它事物的联系来确定的。……言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此,一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪,因为这时言语已经和行为连接在一起,并参与了行为。人们处罚的不是言语,而是所犯的行为,在这些行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时,才构成犯罪。[5]所以,孟德斯鸠指出:“法律的责任只是惩罚外部的行动”。[6]日本刑法学家小野清一郎也指出:“行为—刑法上的行为—必须是意志的客观化、行为化和实现。”[7]
  我们认为,言论是否构成犯罪取决于言论是否具有刑法上的行为的本质。单方面的思想流露、表达和交流,虽然借助了人的言语外在地表现了思想的内容,也具有行为的形式,但其本质仍然属于思想范畴,因为它不可能改变外界事物的任何面貌和状态。只有当思想的主体借流露、表达或交流之机将其意志客观化、行为化并予以实现时,或借机刻意影响他人的行为时,才能认为具有刑法上的行为。至于通过特定的行为表现出某种犯罪意图,如果该特定的行为本身并不构成犯罪,则也没有必要作为犯罪处理。这就是当今时代多数国家刑法不再处罚预备犯的原因。我国现行刑法规定了预备犯,但是在司法实践中真正追究预备犯的情况却很少。所以,我们认为与其备而不用,且违反法理,不如取消处罚预备犯,同时为防止严重犯罪的发生,可以在刑法分则中规定若干持有型犯罪,如非法持有毒品罪、非法持有管制刀具或武器弹药罪或其他持有型犯罪等,以防止犯罪分子利用持有的毒品或凶器实施有关的毒品犯罪或其他严重暴力犯罪,并且还可以在公诉机关难以证明毒品或凶器的来源、去向和用途的情况下,减轻其证明责任,防止犯罪分子逃脱法网,提高刑罚的威慑力。
  (二)纯粹私人之间的行为不得被宣布为犯罪。十九世纪英国著名哲学家约翰·S·密尔认为,社会对个人行动自由的干涉仅限于行为对他人构成损害,个人身体或道德的幸福不能构成对个人行为进行干涉的充分理由,个人的自由和自决是比纯粹功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先权利。密尔的这一观点后来成为普通法系确定刑法调整个人行为的边界的重要原则。[8]英国学者梅因则通过对侵权和犯罪的早期史的考察得出结论,在西方刑法史上,最后引导古代社会形成一个真正犯罪法律学的理由是国家自以为受到了不法行为的损害,于是“人民议会”就用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人,“犯罪的概念中包括着对国家或社会集体所加损害的概念”。[9]这一结论对划定刑罚圈同样具有重要价值。布莱克斯通则干脆把法律上的错误区分为私错和公错,前者是对私有权或属于个人的民事权利的侵犯,因此通称民事侵害;后者是对影响整个社会的公众权利和义务的违背和破坏,并被冠以犯罪和犯法这些更严厉的名称以示区别。民事侵害是对个人所犯的错误,犯罪是对社会公众所犯的错误。[10]他指出:“公法上的违法,或称犯罪与轻罪,是对全社会在公法上侵犯权利及违背义务。”[11]另一位刑法学家阿兰认为:“犯罪之所以是犯罪,乃因其系直接并严重危害社会的安全或社会的存在之非行,以及仅以对被害人的赔偿尚不能抵偿其危害之故。[12]以侵害对象为标准划分民事侵害和犯罪虽然不能令人信服,但不无启迪意义。美国刑法学者也认为,刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益,要求受到刑罚制裁的行为不仅对个人而且必定对社会具有侵害性是确定不变的原则,刑法干预的只能是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。纯粹私人之间的行为或者只侵害私人利益的行为不应当被认定为犯罪。例如,理查德。昆尼指出,本世纪六十年代后美国掀起了一场法律改革运动。“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减。所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律,是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是,只要不伤害另一个人,该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”[13]美国最高法院在1965年的格里思沃德诉康涅狄格州案中还提出了所谓“私权理论”(Right of Privacy),并据此将该州一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效。[14]随后美国最高法院在斯坦利诉乔治亚州案(1969年)、罗诉威德案(1973年)、联邦诉博纳迪尔案(1980年)中又分别确认把在家中私藏淫秽物品的行为、在怀孕三个月以内堕胎的行为以及成人在私人场合鸡奸的行为规定为犯罪的法律为无效。[15]美国最高法院看来,凡缺乏可查明的社会危害的私人活动不应当在法律上被规定为犯罪,这也是正当程序对刑事立法权的一种实质性限制。[16]马克思的经典论述其实也早就明确了犯罪的公共冲突性质。马克思、恩格斯说:犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”,[17]是“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现”。[18]根据马克思的论述,我国学者也明确提出了刑法调整的对象(即刑法干预的范围)只能限于个人与国家的冲突关系的观点,[19]有的学者在论述刑法干预经济行为的“边界原则”时还提出,刑法只能对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚,公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点。纯粹的私人利益冲突,如果没有构成公共威胁或损害,刑法就没有必要进行干预。[20]
  (三)行使宪法权利的行为不得被宣布为犯罪。宪法是国家的根本大法,公民的基本权利,如言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰自由等,都由宪法规定并予以保障。任何旨在剥夺公民行使上述权利的法律和政府行为都是违宪的,公民行使这些宪法保护的权利的行为不得被宣布为犯罪。但是,公民行使的宪法权利不是绝对不受限制的。在刑法领域,常常涉及把以特殊方式行使宪法权利的行为规定为犯罪的法律是否违宪的问题。在美国,最高法院在1925年的一个判决中指出,如果行使宪法保护的权利产生了“明显的和现实的危险”,国家就可以干涉公民行使宪法第一修正案保护的权利。1941年,大法官布莱克指出,根据“明显的和现实的危险”的标准,“只有当实质罪恶是非常严重的和高度现实的,言词才能被作为犯罪来惩罚”。[21]如果没有达到这种“明显的和现实的危险”的程度,国家予以干预,就是违宪的。实际上,出于维护秩序的考虑,各国法律对待公民基本宪法权利往往存在“宪法抽象肯定、法律具体限制”的倾向。例如,美国宪法修正案二条规定人民各带武器的权利不受侵犯,但美国法律限制公民各带武器的运动却从未停止过,至1993年11月美国国会通过对暴力犯罪进行“严打”的《布雷迪法案》达到高潮。[22]该法案的最重要内容就是加强枪支管制,它规定禁止制造、贩卖、拥有19种半自动攻击型武器,合法拥有的枪支子弹装填量必须限制在10发以下,禁止向未成年人出售和转让枪支。[23]可见,尽管公民行使宪法保护的权利的行为不得被宣布为犯罪,但社会也需要在保障公民权利和维护法律秩序之间保持平衡。
  (四)身份和状态不得被宣布为犯罪。刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的危害社会行为,身份和状态不具有行为性,惩罚身份犯和状态犯被认为违反现代法治原则或正当法律程序。刑法上曾经规定身份犯和状态犯的国家现在都在废除身份犯和状态犯。美国最高法院也认为,仅仅根据人的身份和状态(如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒)就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的,违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制,因而是无效的。可是,另一方面,在许多国家的刑法中,在常识看来也是一种状态的“持有”(Possession,英国刑法称为事态即State of Affairs),却规定可以构成犯罪。持有不同于积极的作为,也有别于消极的不作为,持有本身是一种状态,但持有又具有一定的行为性,这就是对非法物品的支配和占有状态,所以储槐植教授认为持有既是行为,又是状态,确切地说是行为和状态的合二为一。《美国模范刑法典》也认为持有是区别于作为、不作为的第三行为形式,“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物,或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物,则此种持有即为一种行为”。[24]立法上规定持有型犯罪的目的,是为了减轻公诉机关的证明责任,以便在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不让狡猾的犯罪人逃脱法网,或者是为了惩罚早期预备行为以防止严重犯罪的发生,提高刑法的威慑力。[25]我国刑法在1988年颁布的《关于惩治贪污罪和贿赂罪的补充规定》中首次增设了持有来源不明财产罪,在1990年通过的《关于禁毒的决定》中又增设了非法持有毒品罪。新修订的刑法典第128条增设了非法持有私藏枪支弹药罪、第282条增设了非法持有国家绝密机密文件、资料、物品罪。不过持有毕竟不是常态的犯罪行为形式,立法者在利用持有型犯罪构成严密刑事法网的同时,也应当对规定持有型犯罪构成持慎重的态度。
  (五)没有罪过的行为不得被宣布为犯罪。“行为无罪,除非内心邪恶”,这是基督教思想的一句格言。[26]深受基督教传统熏陶的英国刑法从十七世纪开始要求对普通法犯罪定罪必须具有“犯罪意图”,科克勋爵的“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”(Et actus non facit reum nisi mens sit rea)的格言继之成为英国刑法和美国刑法的基本原则。[27]但是,最近一个世纪以来,英美刑法制度出现的相反的趋势却改变了古典刑法的这一原则,“在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚。[28]即无罪过责任犯罪(Liablity Without Fault),亦称绝对责任犯罪(Absolute Liability)或严格责任犯罪(Strict Liability)。立法者对这类犯罪不要求有罪过的目的,是为了促进人们特别是工商企业对最低限度的注意义务的遵守,同时减轻刑事诉讼中公诉人证明被告人有罪过的责任,以有效地保护公众利益。但考虑到刑罚的严厉性,绝对责任犯罪一般仅限于轻罪或违警罪,美国伊利诺斯州刑法典即规定:“绝对责任:如果这个犯罪是不受监禁或者不超过500美元罚金的轻罪,或者规定此种犯罪的法律明显地表示立法机关对该行为施加绝对责任之目的者,在缺乏本法关于犯罪心态规定的任何一种犯罪心理状态时,行为人可以被判定为犯罪。”[29]
  尽管英美刑事立法规定了绝对责任犯罪,但学者们对此颇有异议,认为它违反了正当法律程序,不符合现代刑法的目的和基本原则。美国法学会起草的《模范刑法典》对绝对责任犯罪就持否定态度。近年来,在伴随刑法改革而出现的非犯罪化浪潮中,现行刑事法规规定的绝对责任犯罪也成了学者们竭力主张的除道德罪以外的非犯罪化的主要目标。[30]其实,大陆法系并没有规定绝对责任犯罪,而是将类似英美刑法中的绝对责任犯罪规定为行政不法。实践证明,英美刑法规定绝对责任犯罪,既破坏了刑法的基本原则和科学体系,也未必达到了保护公众利益的初衷。大陆法系国家的做法也许更为实用、有效,更符合刑法补充性和谦抑性的原则。我国也具有比较发达的行政处罚制度,对类似英美法系中的严格责任犯罪行为完全可以通过行政制裁方法予以解决,没有必要照搬严格责任制度。
  (六)对不具常态性和普遍性的危害行为应当慎重犯罪化。“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中,自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质,法典就是人民自由的圣经。[31]这说明法律是具有普遍性和确定性的行为规范。法律的普遍性要求法律对纷繁复杂的社会关系进行高度抽象,舍

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