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【期刊名称】 《河北法学》
冲突与调适:南非混合法形成的历史考察
【英文标题】 Conflict and Readjustment:Historic Exploration about the Origins and Developments of the Mixed Law in South Africa
【作者】 夏新华【作者单位】 湘潭大学法学院
【分类】 比较法
【中文关键词】 南非法;罗马一荷兰法;普通法;混合法;冲突;调适
【英文关键词】 South African law;Roman—Dutch law;common law;mixed legal system ;conflicts;readjustments
【文章编码】 1002—3933(2002)03—0112—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 112
【摘要】

南非法是混合法的典型。其固有法文化是非洲班图人的习惯及法律。17世纪欧洲法律始移植到南非,先有罗马一荷兰法,后有英国普通法。这三种不同类型的法律经过冲突与调适,乃至相互竞争,相互作用,共同形成了今天南非独具特色的混合型法律及制度。

【英文摘要】

As the typical model of the mixed law,South Africa’s native legal culture comes from the customs as well as the laws of the Bantus,and the transplantation of European law to African has begun since 17 century,firstly,the:Roman—Dutch law,then,the English common law.After their conflicts and readjustments,even competitions as well as effects on each other,the three different laws have formed a characterful mixed legal system in the modem South Africa.

【全文】法宝引证码CLI.A.118828    
  
  

1996年南非新宪法39条规定:“权利法案不否认由普通法、习惯法或法律所承认或授与的任何其他权利与自由的存在,只要它们与权利法案相一致。”此项条款实质上是对南非数百年来形成的混合法格局的高度肯定。南非法是一种典型的混合法,从历史发展看,南非本是黑人的家园,土著人固有的习惯法及酋长法庭长期保留下来;另一方面,自17世纪以来在南非占统治地位的却是欧洲移民带来的法律,先有罗马一荷兰法,后有英国普通法,二者相互竞争,相互作用,共同形成了今天南非独具特色的混合型法律及制度。因此,对南非混合法的形成及演化进行历史的考察,研究其不同法律之间的冲突与调适过程,有利于全面、深入地认识混合型法律的特质。

一、罗马一荷兰法两层蛋糕中加进了第三层英国法

在17世纪中叶以前,南非还是一片蛮荒之地,1652年荷兰人扬·范里贝克奉荷兰东印度公司之命,率三船移民来到好望角,建立了开普殖民地,从此,通行于荷兰的罗马一荷兰法就“像移居新英格兰并在普利茅斯建立第一个殖民地的英国清教徒的英国普通法一样,被带入到并没有成熟的法律机构存在的大陆上。”{1}南非开始有了真正近代意义上的文明,也才有了真正的法制的历史,南非法律史的序幕自此拉开。

开普殖民地的法律渊源主要有两类:(1)正式的成文立法。包括尼德兰议会、荷属东印度公司的十七人董事会、荷兰政府、巴达维亚的议事会以及开普本地的政务会议的立法或颁布的文告等。它的许多条文都照搬罗马一荷兰法。(2)其它法律渊源。主要有尼德兰各行省的公共著述家(institutional Witers)的著作、法院的判决、若干习惯以及罗马法与圣经典籍等。史料证实,1671年,开普法院曾宣布对自杀案件“依尼德兰联省共和国的习惯惯例以及罗马法的一般作法”{2}来处理。在1757年对皮斯特(Pietersz)鸡奸案的审判中,成文法与圣经典籍、公共著述家的意见一道成为开普法院引的法律渊源。

这时,开普的司法实践与尼德兰相比还显得粗糙。在开普殖民地初建时,只存在一种以船舶大会为模式的法庭(the patterm of a ship’s broad council)。法官的素质也很差。甚至到了18世纪,开普法院所配备的都还是一些不太内行的律师。行政部门对司法的干扰也很大,政务会议是制定法令的立法机关,又是审理一切民事和刑事案件的法庭,其司法职能是通过殖民地的地方法庭体现的。最初,只有政务会议的成员才能参加法庭的审判,基本上沿袭了东印度公司的“十七人董事会”的专制模式。1783年,东印度公司在开普殖民地建立了一个高级法院,院址设在开普敦。以后,在斯泰伦博希和斯韦伦丹等地又设立了一些地方法院。殖民地的法律以罗马一荷兰法为蓝本,规定了移民的权利和义务,从荷兰引进的大量的罗马一荷兰实体法在开普被保存了下来,虽然保存者当时未能充分地理解并消化它们。这样,罗马一荷兰法作为南非的普通法被广泛地使用。

1806年英国取代荷兰成为开普殖民地的新统治者,揭开了南非法律史的新篇章。英国普通法在南非的移植以1820年为界,分为两个阶段。

第一阶段:1820年以前,英国殖民当局在表面上并没有显示要按英国模式来同化开普法制的意图,法院成为这一时期司法变革和司法活动的中心。英国人准许开普法院在不违反投降条约以及1797年7月24日制定的宣言为前提,继续在民事与刑事案件中适用罗马一荷兰法,并让治安区的低级法院拥有了更大的对民事案件的裁判权力。由于英国对开普既有制度持保留原状的政策,这使得开普的高等法院得以长期保存,并带有浓厚的前荷属东印度公司时期的色彩。

第二阶段:1820年以后开普殖民地开始了法制英国化的进程。英国殖民政府实施的第一项新政策是土地政策。在荷兰殖民统治时期,白人定居者可以用原始的骑马圈地法获得土地,政府派员确定所围占土地并未被其他白人占有之后,便予以承认。英国殖民政府取消骑马圈地制,实行土地拍卖制,政府派员对土地进行估价,当众拍卖,有偿获得土地所有权。殖民地居民不得越过殖民地边界占有土地。

萨默塞特总督于1822年正式发布了影响深远的宣言,要求用英语代替荷兰语作为开普殖民地的官方语言。他还要求各级法院从1827年1月1日起在诉讼程序中只使用英语。这一切都间接地有助于推动其在法制上英国化政策的实施。于是,许多在英国就已经结婚的移民在这种政策下被允许按英国的遗嘱继承法来遗赠其财产,而不须理会施行于他们新住所地的罗马一荷兰法。1823年,比格(Bigge)与克勒布罗克(Colebrooke)受英国政府委派对开普法制英国化的必要性进行调查。四年后,英国政府根据二人调查委员会的建议制定了《司法宪章》,正式开始以英国制定法来取代开普的罗马一荷兰法。于是,英国的流通票据法海商法

、保险与合伙领域的制定法被南非几乎照搬不误的采用,尤其是有关契约的立法,受英国的影响是十分巨大的。同时,在1827年至1834年间,南非采取了英国法院的模陪审团制度、英国刑事诉讼法和证据法。南非的法院每当罗马一荷兰法不够明确、不合适或陈旧过时时,便倾向于求助英国的判例法。大批专职的法官与律师在伦敦接受了正规系统的训练,这就使得南非在直接照抄英国的成文法之外,更接受了英国法中遵循司法先例的传统与原则。

19世纪下半叶英国法律对南非之所以产生如此巨大的影响力,部分原因在于大英帝国当时在世界政治和经济方面的势力达到顶峰。除此,南非法制英国化还有更广泛、深层的原因{3},主要表现为:首先,罗马一荷兰法的处罚性条款的残酷、性、无情性等遭致移民的抵制;其次,殖民地经济发展显示出罗马一荷兰法的信念用来满足飞速发展的社会变化的需要是不充分的;再次,通过司法实践,英国法律学说与信念被广为流传,乃至形成这样的观念:法律应当被在英国受过训练的法官所阐释,这些法官宁愿参考英国法院判决或英国法律教科书,而不愿参看罗马一荷兰法法学家的著作{4}

值得注意的是,虽然英国法十分巧妙而成功地被移入南非,但英国当局却从来不愿采用直接强迫的方式强行推行英国普通法,更从未公开声称要废除罗马一荷兰法。英国法的这种悄悄渗入的做法使许多南非人觉得英国统治者始终都遵循着当地罗马一荷兰法的原则,而那种法律系统趋向英国化的改变只是对发展着的社会需求的回应,而非统治权威强加其意志的武断的结果。、英国法对南非罗马—荷兰法影响的结果,正如一些学者所说:“经过在南非的长期存在,原来的罗马一荷兰法‘两层蛋糕’已经加进了第三层一英国法。”{5}

二、罗马一荷兰法镶嵌在英国法的底座上闪闪发光

1909年英国议会通过的《南非法》对南非自治政权的组建作了规定。大不列颠的四个南非殖民地,即开普、德兰士瓦、奥兰治自由邦和纳塔尔依《南非法》在1910年合并为南非联邦。从此,法律英国化的进程随之放慢,被遗弃1的罗马一荷兰法重新受到重视。南非法律状况开始走向混合法。

南非联邦建立后,司法权对南非法制发展的影响很大。在英联邦框架内,司法权虽然有所变动,但总的来说,它仍在中央政府的直接控制之下,法律条文也倾向于取悦英国枢密院审判委员会。由上诉法院与省法院组成的南非最高法院的法官们并没有否定、抛弃已被南非接受的英国法,他们一致不愿搅乱已经成为南非普遍法的英国法,哪怕它与罗马一荷兰法有点不同。他们承认在罗马一荷兰普通法中已经有了相当多的变化。1914年在格林诉菲茨杰拉德(Gteen V.Fitzgerald:){1}案中,作为主审法官的德兰士瓦首席法官兹尼斯(Znnes)表示“通奸是一种刑事犯罪”的罗马一荷兰法原则不能“制约南非法院”,虽然对该行为不予起诉在开普已近85年了。关于这点,兹尼斯的一句话表明了他们的态度:“旧的实践与过去的规定必须修改,以与法律思想的扩展保持联系,并且与正在变化的条件的要求协调一致’’{2}。

法官们在认识到有补充实体罗马一荷兰法的需要的同时,不得不面对这样一个事实,即:需要补充的联邦成立前各殖民地的法律的主要部分已被英国法大量地侵占了。南非联邦的司法制度和司法机关遵循三权分立制原则,形式上保持独立性,事实上并未做到。它发展起一种混合的法律制度,而且融进了南非特有的种族主义新法律。而在具体的司法实践中,南非法院则倾向于重视古代荷兰法学家的著述以及从他们那里发展起来的法律规则。法官们审慎地运用它们,并使之符合现代的情况。

司法机关在对源于大陆法系的罗马一荷兰法进行的修改中,广泛采用上诉法院的判例成了一种重要的修改方式。这从另一个侧面反映了罗马一荷兰法与英国法之间剪不断、理还乱的微妙的混合关系。1954年由巴苏陀兰上诉至英国枢密院的一个案例,即Nkan Majam V.The Queen案{6}就是一个非常有趣的例证。上诉人被巴苏陀兰高等法院判定为一起谋杀案的从犯,因他作为案发地的一个政府头目,拒绝刊载有关追捕及报道谋杀案的消息(这本属于他工作范围之内的事),而被认为是给凶手提供帮助,以便他们不能绳之以法,故被指控为犯罪后的从犯。但是,法院并没有确切的证据能认定被告人为犯罪人提供帮助。被告的辩护律师认为,毫无疑问,在英国法中,上诉人作为犯罪后的从犯是无罪的,因为简单的疏忽而导致的后果与故意为犯罪人提供帮助相反,这并没有构成犯罪的充分理由。而根据在南部非洲实施的罗马一荷兰法,对犯罪人提供有意的或无意的帮助并无区别,巴苏陀兰《一般法宣言》第二部分就曾规定,巴苏陀兰的普通法“应当与这个国家所允许的实际情况相一致,可以效法好望角的开普殖民地的法律”{2}。因此,被告的律师极力主张,“犯罪后的从犯”这一表述必须在南非法里有与英国法里完全相同的含义。上议院的大法官们于是被迫就该问题对南非法律进行仔细的审查,他们发现罗马一荷兰法从英国法中采用了“犯罪后的从犯”这一概念,从而填补了罗马一荷兰法表述上的空白,但“这并不意味着从英国法律中采用的‘犯罪后的从犯’在南非法里有着与英国法里完全相同的含义。”它显然受到在该国盛行的罗马一荷兰法体系的影响。因此,上议院大法官们最后作出如下结论:“犯罪后的从犯”在南非法里和在英国法中的含义有异,在罗马一荷兰法中,对犯罪人提供有意或无意的帮助并没有丝毫区别。因此,根据南非法尤其是巴苏陀兰法,被告是犯罪后的从犯,被认定为有罪{2}。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}w.J.Hosten,A.B.Edwards,Carmen Nathan,Francis Bosman,Introduction to South African and Legal Theory,Hayne and Gibson Ltd Prinetown Natal,1980.P187,209.

{2}Ibid.,P187,207,15,16.

{3}Edited by Hilda and Kuper,African Law:Adaptation and Development,University of California Press,1965.P197.

{4}(德)茨威格特,海因·克茨.潘汉典,等译.比较法总论(M).贵阳:贵州人民出版社,1992.416—417,417—419.此人家庭地位极低

{5}John Dugard,Human Rights and South.African Legal Order,Princeton University Press,1978.P9.

{6}Antony Allott,Essays in African Law,Butter worth and Co.(Publishers)LTD,1960.P14.

{7}(德)路易·约翰.史陵山译.南非史(M).北京:商务印书馆,1973.7.

{8}张象.彩虹之邦新南非(M).北京:当代世界出版社,1998.117,120—124.

{9}(美)克拉克.纳尔逊·曼德拉演说集(A).潘兴明.南非(M).成都:四川人民出版社,2000.2—3.

{10}夏吉生,等.当代各国政治体制——南非(M).兰州:兰州大学出版社,1998.128.

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