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【期刊名称】 《人民检察》
不从规定渠道进货并购进伪劣卷烟应如何定性
【作者】 孟志平【作者单位】 江苏省姜堰市人民检察院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2005年
【期号】 21【页码】 33
【全文】法宝引证码CLI.A.1198625    
  案情简介
  2004年6月,王某向当地烟草专卖局申领了烟草零售许可证从事卷烟零售经营。2004年7月和9月两次因没有从规定的进货渠道进货,被当地烟草专卖局查获并行政处罚两次。2005年1月烟草专卖局在其零售店内查获180余条伪劣卷烟,价值人民币48482元;查获非规定进货渠道购进的卷烟19条,价值人民币4120元,总价值人民币52602元。
  分歧意见
  对王某行为的定性存在以下两种分歧意见:
  第一种意见认为:王某虽然向烟草专卖局申领了烟草零售许可证,但违反了烟草专卖法实施条例中关于许可证的管理规定,并且在受到两次行政处罚的情况下,仍然从非指定渠道进货并购进伪劣卷烟进行销售,主观上有违反许可经营的故意,客观上有从其他渠道进货和购进伪劣卷烟的行为,应认定王某的行为是一种未经许可的行为。王某的行为触犯了我国刑法第二百二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(简称《纪要》)第三条的规定,构成非法经营罪。王某购进伪劣卷烟进行销售,其行为又触犯我国刑法第一百四十条,构成销售伪劣产品罪。王某的行为同时触犯了两个罪名,属于想像竞合犯,根据想像竞合“从一重处罚”原则,应认定王某构成非法经营罪。
  第二种意见认为:王某没有按照烟草零售许可的管理规定,从规定的进货渠道进货,其行为只是一种违反烟草专卖法及其实施条例中关于许可证管理规定的行政违法行为。而销售伪劣烟草牟利的行为构成刑事违法,其行为触犯了我国刑法第一百四十条,涉嫌销售伪劣产品罪。但王某购进的伪劣卷烟的货值只有48482元,且尚未销售,未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第二条和《纪要》第一条所确定的追究刑事责任数额在15万元以上的规定。因此,王某的行为不构成犯罪。
  评析都拉黑名单了,还接个P
  笔者同意第二种意见。具体理由如下:
  1.烟草专卖法第三条规定:国家对烟草专

  ······

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【参考文献】

{1}何秉松.刑法教科书(下卷)[M].北京:中国法制出版社,2000.742.

{2}张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.580.

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