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【期刊名称】 《人民检察》
用鼠药毒死强奸行为人是否正当防卫
【作者】 周其华等【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2005年【期号】 21
【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.1198637    
  为了支持、鼓励人民群众同违法犯罪作斗争,我国刑法第二十条第三款明确规定了无限防卫权,由于个案表现的特殊性、防卫行为人的认识水平及防卫能力存在差异、理论上对刑法第二十条第三款的理解并不完全一致等原因,常给防卫行为的定性——是否正当防卫带来困难。鉴于正当防卫在判断行为人是否构成犯罪、是否承担刑事责任中的关键作用,近日,本刊结合典型案例,邀请专家、学者对案件中涉及的“用鼠药毒死强奸行为人是否正当防卫”问题进行了深入研讨,以期对广大读者的思考有所助益。
  ■主持人:李和仁(《人民检察》责任编辑)
  ■特邀嘉宾:周其华(国家检察官学院教授)
  罗庆东(最高人民检察院研究室处长)
  左坚卫(中国人民公安大学副教授)
  ■文稿统筹:王金贵
  摄影:刘勇
  案情简介
  自同村青年妇女刘某(32岁)丈夫去世后,丁某(男,单身,50岁)一直纠缠并要求与其结婚,遭到刘某拒绝。2003年6月至8月,丁某先后四次深夜翻墙到刘某家将其强奸。同年8月20日下午,丁某对刘某说“今晚别睡太早,我还过去(指强奸刘某)。”刘某做晚饭时想到丁某晚上可能还会来,就有意将鼠药放在四个包子里。夜晚11时许,丁某上身赤背下身穿着裤头翻墙到了刘某家。刘某听到门响就拉灯起床,丁某立即上前搂住刘某。刘先稳住丁某说:“别吵醒小孩,到厨房里去。”丁某随刘某到厨房后又搂住刘某,刘说:“别慌,我给你留的包子,吃了有劲。”丁某吃了三个包子后,即倒在地上。刘某随后到派出所报案。经法医鉴定,死者丁某胃内容物含有毒鼠强成份。
  分歧意见
  第一种意见认为,刘某的行为构成故意杀人罪。理由是:其一,刘某主观上有杀人的故意。虽然丁某下午曾说过晚上要去刘某家,但在未发生不法侵害的情况下刘某就将鼠药放在包子里,说明刘某为杀人已经做好了准备,属犯罪预备;其二,尽管丁某当夜赤身翻墙进到刘某屋内有搂抱行为,但并没有强行实施脱衣服、扒裤子的行为,对刘某还没有实施不法侵害,即不符合不法侵害“正在进行”的客观特征,而此时刘某用哄骗的手段让丁某吃下有毒的包子,实施杀人并致丁某当场死亡,符合故意杀人罪的主客观要件。
  第二种意见认为,刘某的行为属于正当防卫,不应负刑事责任。理由是,当丁某深夜赤身翻墙跳进刘某院内后,就应视为对刘某的不法侵害已经开始,刘某正是在丁某对其实施不法侵害时实施的防卫行为。根据我国刑法第二十条第三款的规定,刘某对丁某实施了无限防卫的行为,不属防卫过当,不应负刑事责任。
  特别观点
  ■刑法在设定正当防卫的构成要件时主要考量对象是一般正常人(被侵害人)的认知水平和反应能力,并不十分苛刻。正当防卫的条件或标准如果定的再低一些,将会增大被侵害人实施防卫的随意性,给刑法执行带来混乱。
  ■被侵害人判断不法侵害“正在进行”的依据应该是多方面的,主要有两种情况,一是被侵害人直接面对着侵害行为,也就是说侵害行为对被侵害人来说是“公然”实施的;另一种是被侵害人通过对各种情况分析推断出侵害正在进行。后一种情况有时会出现假想防卫的问题。
  ■刑法典并没有要求正当防卫中防卫人所采取的防卫行为方式与侵害行为方式应当对应,也没有限制防卫行为的手段,更没有要求必须在不得已的情况下才能进行防卫,因此,只要防卫强度没有明显超过必要限度,防卫人所采取的防卫手段就应当是被允许的。
  ■不法侵害行为起始时间和终了时间应包括预备、实行行为、未遂行为和既遂行为终了以前的整个过程,在这期间内所实施的不法侵害行为,防卫人都可以实施正当防卫行为。
  ■无限防卫的规定有时会出现侵害行为与防卫行为明显不相适应的问题。依法保护公民的合法权益是必要的也是应该的,但不能绝对化,要考虑到不能置侵害人基本权利于不顾,尤其是生命健康权。
  主持人:对于形形色色的刑事个案来说,刑法第二十条有关正当防卫的规定往往会引起人们更进一步的追问:不法侵害处于什么状况下才能认定为“正在进行”?对不法侵害的防卫手段或措施是否应当与侵害行为相对应?刑法第二十条第三款所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是罪名还是仅限于暴力行为?等等。我想,诸如此类的问题在今天的研讨中,将伴随着国家检察官学院周其华教授、最高人民检察院研究室罗庆东处长和中国人民公安大学左坚卫副教授的精彩发言而一一破解。
  问题一:刑法规定被侵害人对不法侵害人实施正当防卫的前提是有“正在进行的不法侵害”,被侵害人判断不法侵害是否“正在进行”依据什么条件或标准?
  周其华:正当防卫行为必须同时具备以下五个条件:(1)防卫目的必须是为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,即防卫的正义性;(2)防卫性质必须是针对不法侵害行为,即防卫的合法性;(3)防卫时间必须是针对正在进行的不法侵害行为,即防卫的适时性;(4)防卫对象必须是实施了不法侵害行为人,即防卫的针对性;(5)防卫程度必须是没有明显超过必要限度造成重大损害,即防卫的限度性。但是,对于杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为不受防卫程度的限制,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当。这些条件是比较适中的。刑法在设定正当防卫的构成要件时主要考量对象是一般正常人(被侵害人)的认知水平和反应能力,并不十分苛刻。正当防卫的条件或标准如果定的再低一些,将会增大被侵害人实施防卫的随意性,给刑法执行带来混乱。
  左坚卫:我想进一步说明的是作为正当防卫成立的时间条件——不法侵害“正在进行”,是指不法侵害已经开始且尚未结束。一般认为,不法侵害已经开始是指不法侵害人已经着手实行不法侵害行为。但是在不法侵害已经十分紧迫,如不采取防卫措施,就可能丧失防卫机会的情况下,也应当视为不法侵害已经开始。不法侵害尚未结束应当结合已经结束来理解。以下几种情况通常应当认定为不法侵害已经结束:不法侵害已被制止;不法侵害人已经丧失继续侵害的能力;不法侵害人已自动中止不法侵害;不法侵害行为已经造成危害结果且不可能及时挽回损失。这些要件对于认定是否属于正当防卫虽然很重要,但在确定是否有不法侵害“正在进行”时不能按照被侵害人的主观认识,而应当按照刑法规定的要件作出判断。不过,在对被侵害人相应的防卫行为进行最后的处理时应当考量他的认识水平和反应能力,以实现个案公正。
  罗庆东:被侵害人判断不法侵害“正在进行”的依据应该是多方面的,主要有两种情况,一是被侵害人直接面对着侵害行为,也就是说侵害行为对被侵害人来说是“公然”实施的;另一种是被侵害人通过对各种情况分析推断出侵害正在进行。后一种情况有时会出现假想防卫的问题。实践中,司法机关在严格依据刑法关于正当防卫规定的基础上,应当充分考虑被侵害人当时被侵害的实际情况及本人自身认知能力等,综合考虑行为人的行为是否符合正当防卫的条件。
  问题二:正当防卫实施者在有可能通过其他途径救济其权利时,是否应当在穷尽其他救济方式的基础上才能实施正当防卫?
  主持人:本案中丁某告知刘某的行为应当说还不能算作是强奸行为已经开始,但刘某在得到“通知”后做晚饭时就准备好了含有鼠药的包子,很明显有毒杀丁某的意图。刘某在几个月内曾四次被丁某强奸,并且最后一次事先得到了丁某的“通知”。在这种情况下,刘某完全有可能报警或寻求其他救济方式,但刘某并没有那么做,而是选择了毒死丁某以自救,这对认定她毒杀丁某的行为是否正当防卫有影响吗?
  周其华:正当防卫是国家法律赋予公民的权利,公民行使正当防卫的权利,能及时有效地制止不法侵害行为。正当防卫与紧急避险不同,紧急避险必须是在不得已的情况下,才能进行。能够用其他方法避免危险,就不允许以损害合法利益的方法进行避险。正当防卫行为是制止不法侵害行为,即使能用其他方法免受不法侵害,也允许实施正当防卫行为,这是维护法律的尊严,维护社会正义的需要。再者,刑法对此并没作限制性规定。本案中,刘某虽然已知道了丁某要对自己实施强奸,完全有时间也有条件采取其他行为免受不法侵害,但这并不影响刘某在丁某对其实施不法侵害行为时进行正当防卫。
  左坚卫:其实,从刑法设立正当防卫制度以鼓励与犯罪作斗争的目的来分析不难得出结论。正当防卫成立的主观条件是为了使合法权益免受正在进行的不法侵害。也就是说,只要出现了相应不法侵害就可以对之进行正当防卫。即使是有其他救济途径,对于被侵害人来说,他是否寻求其他救济途径或进行正当防卫,这应当由被侵害人去选择。
  罗庆东:从理论上讲,正当防卫应该只是被侵害人救济合法权利和利益的途径之一。一般情况下,被侵害人如果可以有多种选择,正当防卫作为其中之一,不能要求其在穷尽其他救济方式的基础上才能实施,否则就失去了设立这个制度的积极意义。但是在防卫限度上,特别是在适用刑法第二十条第三款规定的无限防卫时,则应该权衡以何种方式进行防卫更适合的问题。也就是说,在不存在防卫过当的情况下,应尽可能采取让不法侵害人受到防卫手段的伤害相对较小的方式。
  问题三:正当防卫中“采取的制止不法侵害的行为”方式与侵害行为方式是否应当对应?
  主持人:按照几位专家的观点,被侵害人在选择进行正当防卫或其他救济方式方面没有禁止性规定,但由于刑法中规定了防卫过当,为了避免防卫过当的发生,防卫人对侵害人的防卫手段或措施与侵害行为相对应时比较容易对照和判断。如果侵害行为与防卫行为的方式完全不一样,要辨别出防卫的正当或过当将是很不容易的。
  周其华:正当防卫的行为方式是多式多样的,不一定与不法侵害行为方式相对应,例如,不法侵害人是用枪射击的行为方式进行不法侵害,被侵害人可以是用棍棒、石块,甚至用手、脚等肢体等进行防卫,不一定必须是刀对刀、枪对枪、棍棒对棍棒。为了制止住不法侵害,防卫的力度应当是与不法侵害行为的力度相当或者略大于不法侵害行为的力度。因此,刑法规定,防卫行为只要不明显超过必要限度造成重大损害的,都是正当防卫行为。正当防卫行为一般没有时间进行预谋防卫。但是,事先作好预防准备,一旦发生了不法侵害行为,按预先准备好的行为方式进行正当防卫行为,其防卫的效果会更好,应当鼓

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