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【期刊名称】 《人民检察》
从功能视角看证据的属性
【作者】 王晶张弘
【作者单位】 中国政法大学{副教授、法学博士}西安交通大学{副教授}
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2005年
【期号】 21【页码】 54
【全文】法宝引证码CLI.A.1198626    
  一、关于证据概念及其属性的争议
  我国刑事诉讼法第四十二条对证据的概念从三个层面作了规定:第一,证据是证明案件真实情况的事实;第二,证据存在七种表现形式;第三,证据必须查证属实才能作为定案依据。但立法的规定并没有消除对证据概念及其属性的争议。因为,立法的缺陷显而易见:刑事诉讼法第四十二条第一款规定“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,第三款又规定证据必须“经过查证属实,才能作为定案的根据”。证据既然是真实的,又何必查证属实呢?这说明证据的定义自相矛盾,概念使用前后不一。笔者认为,恰恰是真实性的标签,造成证据一词在概念和使用中的混乱,真实性并非证据的属性。
  如果证据必须是真实的,那么在审判之初,恐怕没有一份材料能被称为证据,因为它们的真实性还没有得到审查和确认,法官也不知面对的材料是否真实。只有经过法定证据调查程序后,法官认为是真实的材料,才被赋予证据资格,从而成为定案根据。对庭审之前这些材料,不少学者将其称为证据材料,而将经过法庭认可的材料称为证据。这样,就会落入另一个不合理的怪圈。一份进入诉讼程序的资料,经过庭审,当法官认为其真实时,它是证据,否则就不是证据。案件在二审或再审中,情况可能发生根本逆转。原本被认定为真实的证据可能被推翻,而不是证据的材料升格为证据。一个案件如果经过两次、三次或更多次的审理,一份用作证明的材料就可能两次、三次或更多次地改变“身份”。同样的东西,就可能一会儿是证据,一会儿又不是证据。
  有学者对于证据是事实的论断,即证据的真实性属性提出明确反对,指出证据一词本为中性,并无真假之分,它可真可假,也可能半真半假,但事实却是客观和真实的。立法改变了证据的中立属性,使证据偏离了中立的轨道,并由此造成法律条款的自相矛盾。无论从司法实践还是认识论的角度来看,“不属实者非证据的观点无法成立”。{1}
  学界关于证据概念和属性的争议说明,以传统的视角定义证据的研究方法已走到了尽头,有必要换一个角度审视证据。
  二、功能视角中的证据概念
  在给某一事物下定义的时候,有几种常见的定义方法,如属加种差定义、发生定义、功用定义、关系定义等。其中功用定义是指以事物的特殊功用作为种差定义。如“物理探矿仪器就是用来测量磁性、导电性、重力及地震波传播速度等以寻找潜伏矿物的工具”。{2}证据的概念最适合以此种方法来定义。笔者认为,证据就是用来推理、判断或证明未知事项的资料(或材料)。除此之外,任何一种表述都会歧义纷呈。
  以证据的功能来界定证据的概念,问题就变得简单多了。大千世界中的任何一件资料,只要它被提炼出来,只要是被用于推理、证明、判断一个未知的事项,证明一个事物的存在或不存在,那么,它就是证据,否则就不是证据。至于它的真假虚实、是否具有诉讼主体所期待的证明能力以及是否可能成为定案根据等一系列问题,均有待在法庭审理中进一步审查。比如,一个出现在作案现场的罪犯指纹,当其被发现、收集并用于支持控诉主张时,它显然是一份能够起到证明作用的证据。当然由于证据的复杂性,这份证据必须经过法庭调查,确认其真实且具有证明作用时才能发挥证据的作用。而当它没有被发现、收集或用于证明时,即使它具有再高的证据价值,也没有丝毫作用。相反,当一份具有表面关联性的、被杜撰的材料也被用于支持一方的诉讼主张提出时,法官同样要对其进行证据调查,在确认其为假,不具有证明力时才予以排除。在此之前,谁能不经法定调查程序而直接排除其作为证据的可能呢?因此,诉讼中的证据是一个广义的概念,只要诉讼主体将其作为证明根据,都可以被纳入诉讼轨道,进入庭前或庭审证据调查的范围。[1]法小宝
  虽然证据一般由举证主体收集并提交法庭,但这并不意味着举证主体可以不加选择地或随意地收集、提交证据。为避免无用之功,诉讼主体运用证据时都会以待证事实为轴心进行证据的收集审核活动。某一项材料固然可因举证主体的证明用途而成为证据,但其能否达到证明目的,被法庭最终采纳为定案根据,则有赖于该证据是否具备一定的品性,即满足作为定案根据的条件。
  三、定案证据及其审查条件
  证据作为一个广义的概念,在诉讼过程中由诉讼主体依其主观理解收集、审查

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2002.96.

{2}诸葛殷同等.形式逻辑原理[M].北京:人民出版社,1982.54.

{3}汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论[A].何家弘.证据法学论坛(第一卷)[C).北京:中国检察出版社,2000.267.

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