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【期刊名称】 《时代法学》
董必武少用、慎用死刑的思想与中国死刑制度的完善
【作者】 周道鸾【作者单位】 国家法官学院{教授}
【分类】 中国法律思想史
【中文关键词】 少用、慎用死刑思想;少杀、慎杀刑事政策;死刑制度完善;法治理念
【文章编码】 1672-769X(2007)02-0036-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 36
【摘要】

少用、慎用死刑是董必武同志的重要法治思想,少杀、慎杀是现阶段中国对待死刑的重要刑事政策。死刑核准权的收回拉开了中国死刑制度改革的序幕。应当从立法上逐步减少并保证死刑的正确适用,从司法上严格控制死刑的适用。而树立社会主义法治理念,是改革和完善中国死刑制度的关键。

【全文】法宝引证码CLI.A.1201544    
  近年来,中国死刑制度的改革这一敏感话题引B起国内外人士的广泛关注。死刑制度改革是司法改革的重要内容。本文拟根据董必武同志少用、慎用死刑的思想和党的少杀、慎杀的政策,结合对现行死刑制度的分析,以司法为视角,就如何从实体上和程序上,从立法上和司法上改革和完善中国的死刑制度,以进一步限制和减少死刑的适用问题,作一探讨。
  一、少用、慎用死刑是董必武同志的重要法治思想
  董老作为新中国民主法制的主要奠基人和审判工作的奠基人,少用、慎用死刑的思想主要反映在他1954年当选为最高人民法院院长前后的有关讲话和文章中。具体体现在以下几个方面:
  (一)强调国家对死刑的适用采取十分慎重的方针。他说:“关于死刑适用,我们国家历来就是采取十分慎重的方针。在这次肃清反革命分子斗争中,人民法院依法判处死刑的反革命分子是极少数,我们国家对罪犯适用死刑的范围是尽可能缩小的。”[1]
  (二)国家对犯罪分子从来就是实行惩办与宽大相结合的刑事政策。他说:“我们国家对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合[2]的政策。人民法院就是按照这个政策处理反革命案件的。人民法院对于依法应该惩处的反革命分子,除其中极少数罪大恶极、估恶不俊,严重危害国家和人民利益、民愤很大的反革命分子依法判处死刑外,其余绝大多数判处了徒刑,实行劳动改造。这是因为反革命分子中绝大多数是可以改造的,而且我们也有力量改造他们。这样做的结果,就可以把绝大多数反革命分子挽救过来,使他们在劳动中彻底改造成为自食其力的新人。”[3]
  (三)死缓政策的实行使许多犯有死罪的犯罪分子得到了宽赦。这一政策是1951年镇反时期在毛泽东同志的创导下建立的。董老指出,“早在1951年镇压反革命运动时期,我们就对罪该处死但其罪行对国家利益的损害尚未达到最严重程度的反革命分子,实行了‘判处死刑,缓期两年,强迫劳动,以观后效’的政策。这个政策执行的结果,实际上已使得许多犯有死罪的反革命分子获得了宽赦。”[3]
  (四)死刑复核程序保证了死刑适用的严肃、慎重。董老认为,“现在,不仅在死刑适用范围上缩小,而且国家还从法律上规定得很严格。《人民法院组织法》[4]11条第5款规定的死刑复核程序,保证了对死刑适用的严肃、慎重。”[5]早在新中国成立前,董老主持华北人民政府工作期间,华北人民政府于1949年3月23日颁布的《关于死刑复核制度的通令》中就规定:“凡‘判处死刑的案件,被告声明上诉或过了上诉期限时,县市人民法院呈经省或行署人民法院核转,或省、行署、直辖市人民法院经呈华北人民政府法院复核,送经华北人民政府主席批准,始为确定之判决。’这一死刑复核制度,对于防止冤假错案的发生发挥了重要作用。”[6]
  需要指出的是,董老少用、慎用死刑的思想,是在新中国成立不久,在50年代初、中期,在全国开展大规模的镇反、肃反运动,以巩固新生的人民政权的形势下提出来的,足见董老具有的博大胸怀和远见卓识,对今天我们研究改革和完善中国的死刑制度,仍有积极的指导意义。
  二、少杀、慎杀是现阶段我国对待死刑的重要刑事政策
  死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法,也是世界上最古老的刑罚。废除死刑和轻刑化是当代世界刑法发展的趋势。根据中国国情,在现阶段,我们党和国家对待死刑的政策是:不废除死刑,但坚持少杀、慎杀,防止错杀。早在建国初期,毛泽东同志就提出:“杀人要少,但是绝不废除死刑”;[7]“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误。”[8]新中国成立后,“少杀、慎杀”就成为我国限制死刑适用的重要刑事政策。为贯彻执行这一刑事政策,国家从立法上、司法上采取了一系列措施:
  (一)严格了死刑适用的标准(或者对象)。规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”(刑法第48条第1款)。这是适用死刑的前提条件。
  (二)确立了世界上独一无二的死缓制度。规定“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”(刑法第48条第1款)。
  (三)从犯罪主体上加以严格限制。规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”(刑法第49条)。这是关于死刑适用的一般禁止条件的规定。根据本条规定,犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,即使其所犯罪行达到“极其严重”的程度,符合刑法第48条规定的条件,也不能适用死刑,包括死刑立即执行和死刑缓期执行。这是为控制死刑的适用范围而从犯罪主体上作出的特别规定。
  (四)从程序上加以严格控制。刑法规定,“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”(第48条第2款);刑事诉讼法设专章(第3编第4章)规定了“死刑复核程序”,并规定了死刑的执行程序:“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑命令后,应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院作出裁定:I.在执行前发现判决可能有错误的;2.在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现的;3.罪犯正在怀孕”(刑事诉讼法第211条)。
  (五)最高人民法院根据法律的规定和立法精神,针对司法实践中遇到的适用法律方面的问题,通过作出司法解释、发布案例、下发会议纪要等形式,指导下级法院正确理解法律,严格控制死刑的适用。
  司法解释属有权解释,是最高人民法院协调全国审判工作的重要形式之一。对于司法实践中提出的如何正确理解和执行刑法关于犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定,最高人民法院先后作出解释,明确规定,犯罪的时候不满18岁的人“不适用死刑”,是指不能判处死刑,而不是指等到犯罪分子年满18周岁以后再执行死刑;刑法规定的已满18岁,是指实足年龄,且一律按公历的年、月、日计算[9],即过了18周岁生日,从第二天起才认为已满18周岁。在侦察、预审、审查起诉阶段,已发现被告人怀孕,并动员作了人工流产的[10],或者怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉交付审判的,均应视为“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”。[11]认上述司法解释的内容可以看出,这种有利被告的扩张解释,是完全符合立法精神的。
  案例虽不同于普通法系国家的“判例”,不具有法律的拘束力,只有参照、借鉴的作用,但由于它具体、形象、直观,受到各级法院和广大法官的欢迎,也是最高人民法院协调全国审判工作的另一种重要形式。如杨湘海贩卖、运输毒品案[12]。被告人杨湘海于1998年7月至1999年8月,先后贩卖、运输海洛因945克。一、二审法院以贩卖、运输毒品罪,判处被告人杨湘海死刑,剥夺政治权利终身。该案在最高人民法院复核期间,被告人揭发高创新非法制造、销售枪支。据公安机关查证,杨湘海的揭发属实,高创新随即被逮捕,并缴获其非法制造、销售的枪支11支。最高人民法院认定,被告人的这一行为,已构成重大立功,依法应予减轻处罚,判决撤销原判中的量刑部分,以贩卖、运输毒品罪,改判被告人杨湘海无期徒刑,剥夺政治权利终身。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的这一指导性案例,充分体现了惩办与宽大相结合的政策和严格依法办案的精神。法小宝
  会议纪要,是指对人民法院在审判工作中遇到的带有一定普遍性,作出司法解释的条件还不够成熟,但又是司法实践中急需解决的适用法律方面的问题,经过调查研究,召开刑事审判专业会议讨论,形成共识后,便采用公开下发“会议纪要”的形式,供全国法院适用法律时参考。但“会议纪要”不同于司法解释,不具有法律的拘束力。例如,农村中故意杀人、故意伤害案件时有发生。为了正确适用法律,掌握杀与不杀的界限,最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》[13]中强调:“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。”指出,“故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”
  笔者欣喜地看到,死刑核准权自2007年1月1日收回最高人民法院统一行使后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日联合发布的《关于进一步严格依法办案确保审理死刑案件质量的意见》[14]中,重申了少杀、慎杀的政策,强调:“‘保留死刑,严格控制死刑’是我国的基本死刑政策。实践证明,这一政策是完全正确的,必须继续贯彻执行。要完整、准确地理解和执行‘严打’方针,依法严厉打击严重刑事犯罪,对极少数罪行极其严重的犯罪分子,坚决依法判处死刑。我国现在还不能废除死刑,但应逐步减少适用,凡是可杀可不杀的,一律不杀。”(着重号是笔者加的,下同)提出,“办理死刑案件,必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求,严谨慎审,既要保证根据证据正确认定案件事实,杜绝冤错案件的发生,又要保证定罪准确,量刑适当,做到少杀、慎杀。”这是由中央“两高”、“两部”发布的权威性、规范性的指导文件中,第一次公开、明确提出要逐步减少死刑的适用,“凡是可杀可不杀的,一律不杀”的要求,对今后进一步贯彻少杀、慎杀的刑事政策,具有十分重要的意义,必将起到重要的作用。
  三、中国死刑制度存在的主要问题
  任何事物都是一分为二的,中国的死刑制度也不例外。
  (一)从刑法规定和司法实践看,存在的问题主要是:
  1.死刑罪种过多。1997年刑法规定的死刑罪种达68种之多,且覆盖除渎职罪之外的9章,在现今世界上保留死刑的国家之中可以称之为最。
  2.无期徒刑的设计不严谨、不科学,不能真正起到这种严厉刑罚应有的威慑作用。众所周知,中国刑法刑种中的无期徒刑,并非真正意义上的“无期”,实际上是“有期”。因为,刑法规定了减刑、假释制度。从法律规定看,现行的无期徒刑的设置存在两个问题:一是无期徒刑的适用范围过宽。这与死刑罪种过多密切相关,实际上是重刑主义的一种反映。二是刑法虽然规定被判处无期徒刑的严重暴力性犯罪的罪犯和累犯,在服刑期间不得假释,但刑法还同时规定了被判处无期徒刑的罪犯的减刑制度,只要罪犯符合法定的减刑条件,仍可以减为有期徒刑,不能充分发挥它仅次于死刑的严厉刑罚方法的功能。
  3.赦免制度不完善,没有建立死刑赦免制度。赦免,是指由国家对犯罪分子宣告免于追诉或者免除执行刑罚的一部或者全部的法律制度。赦免通常分为大赦和特赦。前者是对不特定多数犯罪分子的赦免,后者只适用于特定的犯罪分子。我国1954年宪法规定了大赦和特赦,但1982年宪法只规定了特赦。因此,我国刑法第65条第1款和第66条规定的“赦免”以及刑事诉讼法第15条第(3)项规定的“赦免”,都是指“特赦”而言。
  死刑赦免是赦免制度的一种,为一些重要的国际人权公约所确认。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第4条规定,“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”[15]美、俄、日、韩、泰等国的司法实践证明,规定死刑赦免制度可以控制死刑的实际适用。但建国以来,我国没有建立死刑赦免制度。
  4.适用死缓的条件规定过于原则。刑法第48条第1款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”刑法理论界一般认为,根据上述规定,适用死缓必须具备两个条件:第一,罪该处死。这是宣告死刑缓期二年执行的前提条件。第二,虽然罪该处死,但还不是必须立即执行的。这是区分死刑立即执行和死刑缓期执行的原则界限。司法实践中遇到的突出问题是:何谓“不是必须立即执行的”?由于法律规定过于原则,缺乏可操作性,不利于正确适用死刑(包括死缓)。
  5.死缓期间执行死刑的条件过于严厉,不符合建立死缓制度的目的。刑法第50条规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,“如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑”。因而“故意犯罪”就成为对死缓犯核准执行死刑的先决条件。这一规定虽较1979年刑法“抗拒改造情节恶劣”的规定易于理解和掌握,但也过于简单,没有加以任何限制,由此带来的一个大的问题是:不管所犯的罪是轻罪还是重罪,犯罪形态属犯罪的预备、中止、未遂还是既遂,也不问犯罪的具体情节(包括犯罪的动机、目的),只要构成故意犯罪,就应当核准执行死刑。这不符合建立死缓制度的目的,不利于贯彻少杀的政策精神。
  (二)从刑事诉讼法的规定和司法实践看,存在的问题主要是:
  1.证人、鉴定人不出庭,使一、二审庭审举证、质证活动流于形式,法庭认证活动难以有效进行。我国刑事诉讼法规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”并规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言,并且经过查证属实以后,才能作为定案的依据。”实际上,早在50年前,在董老的倡导下,在全国法院开展的“总结审判经验”活动中,于1956年10月17日经最高人民法院审判委员会讨论通过并下发的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》就规定:“证人的证言应当到庭陈述。证人在侦查中作过陈述的,也应当到庭陈述。”[16]40多年后,为了规范庭审活动,最高人民法院进一步规定:“证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证,不能进行认证,但无需举证的事实除外。”[17]
  但在司法实践中,上述法律和司法解释的规定大多没有得到认真执行,主要是证人一般不到庭作证,鉴定人出庭作证的也很少。据北京市高级人民法院刑二庭的统计,从2001年3月至2006年10月,共审结一审刑事案件(经济犯罪案件,下同)511件,证人出庭作证的只有13件、27人,占审结案件总数的2.5%;审结二审刑事案件1900多件,证人出庭作出的只有11件、28人,不到审结案件总数的1%。江苏省高级人民法院2006年以来审结的刑事案件中,证人、鉴定人出庭作证是极个别的[18],感到很难很难,全国情况也大致如此。从而导致庭审调查阶段,在审查案件事实时,往往由法官或者人民陪审员宣读书面的证人证言,庭审的举证、质证活动开展不起来,刑事诉讼活动遵循的言辞原则也无从得到充分体现,给庭审认证活动造成很大困难。因此,证人、鉴定人不出庭作证,是目前刑事诉讼法实施过程中存在的最大问题之一,也是死刑案件审理程序存在的主要问题之一。
  2.“证据”一章的内容过于原则,且无刑事证据规则,使一些重大、疑难、复杂的死刑案件的事实难以准确认定。
  3.死刑第二审案件大多不开庭审理,使第二审程序不能充分发挥其应有的功能和作用。我国刑事诉讼法第187条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。”最高人民法院在《关于严格执行公开审判制度的若干规定》[19]中规定,当事人对不服公开审理的第一审案件的判决、裁定提起上诉的,第二审人民法院应当公开审理,但因违反法定程序发回重审的和事实清楚迳行判决、裁定的除外。这说明,第二审人民法院对第二审案件的审理,开庭审理是原则,不开庭审理是例外。但实际执行的情况恰恰相反,大多数案件不开庭审理,开庭审理成了例外,一些死刑案件的辩护人只好用书面形式向法庭提出辩护意见,刑事诉讼的直接原则和言辞原则没有得到贯彻,被告人的辩护权没有得到充分保障。死刑第二审案件不开庭审理所产生的严重后果,是死刑案件的质量难以保证。
  四、改革和完善中国死刑制度的初步设想
  (一)实体法方面
  1.逐步减少非暴力性犯罪首先是经济犯罪的死刑
  对于危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、暴力性犯罪、毒品犯罪、国际公认的恐怖组织和恐怖活动犯罪、军职罪(战时)、贪污、受贿犯罪,原则上应当保留死刑。但是,对于非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪,包括盗窃罪可以不挂死刑。这几乎是世界各国的通例。我国第一部刑法典(即1979年刑法)除贪污罪有死刑外,其他犯罪也没有规定死刑。1997年刑法对于故意伤害罪适用死刑的条件虽然作了严格的限制,似可进一步研究,因为故意伤害罪挂死刑,司法实践中很容易混淆与(间接)故意杀人罪的界限,扩大死刑的适用。从国外立法例来看,死刑主要限于故意杀人、抢劫、爆炸、绑架等侵犯人身权利的暴力性犯罪,非暴力性犯罪很少。所以,中国要减少死刑的适用,必须先从立法人手,调整死刑政策。
  目前,中国正处于社会转型时期,官吏腐败现象十分严重,人们对贪官污吏深恶痛绝。因此,对贪污、受贿犯罪尽管是非暴力性犯罪,现阶段还不宜取消死刑。
  2.从犯罪主体上进一步限制死刑的适用
  1996年俄罗斯联邦刑法典重视对妇女、儿童和老人这些弱势群体的合法权益的保护,规定:对妇女、犯罪时不满18周岁的人和判决时年满65周岁的男子不得判处死刑。借鉴俄罗斯和其他国家的经验,结合中国的实际情况,可以考虑对正在哺乳期的妇女和年满70周岁以上的老人不适用死刑。对前者,主要是出于对婴幼儿的保护;对后者,由于这些人年事已高,其人身和社会危害性相对较小。之所以界定为70周岁,是考虑到我国的卫生状况和居民的健康水平都有了提高。
  3.改造无期徒刑,使之真正成为“终身监禁刑”
  为了使无期徒刑成为限制死刑适用、贯彻少杀政策的有效手段,应当对现有无期徒刑重新进行设计。第一,慎重控制无期徒刑的适用范围,应当将无期徒刑适用于那些最严重的犯罪。无期徒刑的适用范围过宽,反而会失去这种严厉刑罚应有的威慑作用。可以考虑随着逐步减少死刑的适用,相应调整并减少无期徒刑的适用。第二,借鉴国外的经验,可以将无期徒刑分为两类:一类,是对少数罪行十分严重、主观恶性很深、人身和社会危害性很大,被判处无期徒刑的犯罪分子,在服刑期间,既不得减刑,也不得假释。这样就使无期徒刑真正成为“终身监禁刑”,可以充分发挥它的威慑作用,但应当设置严格的适用条件,防止扩大打击面。另一类,是对多数罪行虽十分严重,但主观恶性不是很深,人身危险性不是很大,被判处无期徒刑的犯罪分子,在服刑期间,只要符合法定条件,既可以减刑,也可以假释,做到区别对待,打击少数,争取多数。
  4.建立具有中国特色的死刑赦免制度
  笔者认为,借鉴国爬数据可耻

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