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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
贿赂外国公职人员、国际公共组织官员行为的理解与适用
【作者】 刘为波【作者单位】 最高人民法院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2011年
【期号】 11【页码】 68
【全文】法宝引证码CLI.A.1167851    
  
  2011年2月25日全国人大常委会刑法修正案(八)第二十九条规定,在刑法第一百六十四条第一款关于向非国家工作人员行贿罪的规定中增加一款,作为第二款规定,即:“为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。”该款规定直接来源于《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第16条的相关规定,但并非全盘移植,而是根据我国的客观实际和表述习惯进行了较大程度的改造,在借鉴国际经验的基础上充分体现了本土实践的现实需要。本文拟在综合考察《公约》规定和我国相关法律规定及社会、文化等因素的基础上,结合立法修改背景,对本款规定的有关理解和适用问题作一探讨。
  一、立法修改背景
  将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员行为规定为犯罪,主要有四个方面的考虑{1}:第一,作为《公约》缔约国,我国有义务将《公约》相关规定予以国内刑法转化。第二,为促进我国市场经济的公平竞争,规范我国公司的国际商业行为,维护我国公司在世界市场上的形象和声誉,有必要就商业领域针对外国公职人员和国际公共组织官员的行贿犯罪作出规定。第三,把向外国公职人员和国际公共组织官员的行贿行为刑罚化,对于申明我国政府同国际商业贿赂犯罪作斗争的严明立场和坚定决心,积极寻求并广泛参与反腐败国际合作,具有重要意义。第四,以往司法实践中对于此类行为是否构成犯罪、构成犯罪需要具备哪些条件以及适用何种罪名追究刑事责任存在不同意见。立法对此予以明确规定,有利于消除意见分歧,确保刑事司法的统一性和严肃性。
  二、相关问题的理解和适用
  对不正当商业利益的理解。
  刑法修正案(八)将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪的目的要件限定为商业领域中的不正当商业利益。正确理解这一目的要件规定,需注意以下几点:
  第一,谋取不正当商业利益是一个目的要件,商业利益是否实现,不影响本罪的认定。
  第二,必须以商业利益为目的,为谋取商业领域之外的其他利益的行贿行为不构成本罪。有意见认为,《公约》规定的是任何不正当好处,将向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿行为限定为商业利益,范围过窄。笔者认为,首先,《公约》虽未明确限定贿赂的目的范围,但是从《公约》关于“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的规定,并参照此前一些地区性国际组织关于贿赂外国公职人员、国际公共组织官员犯罪的公约文件(比如《美洲国家组织反腐败公约》第8条规定将跨国贿赂限定在“经济或者商业交易”中,对此,经济合作与发展组织还专门制定了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》),可以看出《公约》的意图非常明显,主要是打击国际商业活动中的行贿犯罪。其次,尽管实践中贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为并非全部表现为谋取商业利益,但国际商业活动中贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为才是国际社会共同关注的焦点,此类行为破坏国际商业交易中的公平性与竞争性,在竞争日益激烈的全球化国际经济环境中对国际社会共同利益形成了威胁,这也是《公约》规定能够得到国际社会普遍认可和支持的一个重要原因。{2}所以,将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为限定为商业领域,反映了当前国际反腐败的基本趋势,与《公约》规定的基本精神并不违背。也正是基于此,刑法修正案(八)最后规定对之依照刑法关于向非国家工作人员行贿罪的规定处罚,而非早期研究所提议的依照行贿罪的刑法规定处罚。
  第三,只限于不正当商业利益,谋取正当商业利益而行贿的不构成本罪。如何认定利益的不正当性,《公约》未作说明,实践中可以参照“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知请你喝茶》和《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定进行具体认定。《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定,谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。据此,刑法中的不正当利益包括两种情况:一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,即利益本身不正当;二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件,即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当,利益本身可能是正当的。该规定为司法实践正确认定不正当利益提供了框架性依据。为更好地适应惩治行贿犯罪的现实需要,《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)在《通知》规定的基础上对不正当利益的认定依据和具体范围进行了调整,规定谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。据此,认定利益本身是否正当的依据不再限于国家政策和国务院各部门规章,违反地方政策和地方规章的利益同样属于不正当利益;认定手段是否正当的依据不再限于国家法律、法规、政策、规章的规定,违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件的同样应当认定为不正当手段。此外,上述《意见》补充规定,在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于谋取不正当利益。实践中需要注意,该补充规定是针对特定领域的行贿罪作出的特别规定,其适用范围应当严格限定在招标投标、政府采购等商业活动中,不得推而广之。{3}易言之,通常情况下不得将行贿本身作为不正当利益的认定依据,否则,刑法规定的不正当利益这一要件将形同虚设。
  对贿赂的理解。
  第一,贿赂的范围。根据《公约》规定,贿赂可以是任何不正当好处,其字面涵义明显宽于我国刑法规定中的财物。有意见认为,应将贿赂扩大至任何不正当利益,既包括财物和财产性利益,也包括非财产性利益,凡是能够满足受贿人需要或欲望的有形或者无形利益均可以成为贿赂。{4}其主要理由是:(1)将贿赂范围限定为财物,放纵了大量实质上的受贿犯罪。非物质性利益虽然难以计价,但同样可以使受贿人获得以钱财买不到或难以买到的实际利益,同样具有相当严重的社会危害性和腐蚀性。(2)从贿赂犯罪的本质看,其侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。无论是财物、财产性利益还是非财产性利益,侵犯的客体始终是一样的;不论贿赂能否以财物数额来计量,只要社会危害性已达到犯罪的程度,就有必要追究刑事责任。(3)将非财产性利益作为贿赂,是世界上很多国家的通行做法。综观世界各国立法例,在贿赂范围的规定上,除法国等极少数国家仅限于财物外,多数国家均扩大到财物以外的范围。(4)我国有关法律也有类似规定。如招标投标法表述为“财物或者其他好处”,反不正当竞争法表述为“财物或者其他手段”,政府采购法表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。
  笔者对此持不同看法。将贿赂限定为具体财物,的确已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要,因而有必要扩大其范围。但是,是否应当将贿赂扩大至任何不正当好处,却不无商榷之处:首先,国际公约的国内法转化,需要综合考虑一个国家的国情、社情和民情等因素。注重人情世故和礼尚往来,是我国传统文化的一个重要内容,长期以来一直在人们的日常社会交往活动中扮演着重要角色。在这一背景下,将非财产性利益一并作为贿赂处理,非但无助于贿赂犯罪与不正之风之间界限的应有区分,而且其现实有效性也值得怀疑。失却了本土文化的支撑,再严密的法网也将不过是一纸空文。其次,将贿赂扩大到非财产性利益,将使行贿、受贿双方关系变得模糊不清,权钱交易的本质特征无从体现,特别是相互利用权力进行非财产性利益的交易中,究竟谁受贿、谁行贿都将无从区分。{5}再次,将贿赂扩大到非财产性利益,还将因为无法计量而面临一个具体司法操作问题。鉴于此,笔者认为将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益即可。与《公约》的衔接,不仅要注重形式上的契合,更要强调实质精神的一致。贿赂范围由财物扩大至财产性利益,既有利于区分严重刑事犯罪与一般不正之风之间的界限,确保当前反腐败体系、架构、机制的基本稳定,突出刑事打击重点,又有利于确保贿赂范围的立法修改最终能够在司法中落到实处。这样处理尽管形式上其范围是比《公约》的要求窄了些,但是可以较好地避免司法上的一系列问题,实际效果反而要好于直接规定非财产性利益或者不正当好处。
  需要注意的

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