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【期刊名称】 《行政法学研究》
社会转型中的行政调解制度
【英文标题】 On Administrative Mediation System in Social Transition
【作者】 朱最新【作者单位】 广东外语外贸大学法学院
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政调解;社会转型;ADR;纠纷解决
【英文关键词】 Administrative Mediation;Social Transition;ADR;Dispute Solving
【文章编码】 1005—0078(2006)02—072—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 72
【摘要】

社会转型对作为“东方经验”的行政调解提出了新的挑战。行政调解的内涵随着公共行政的出现而得到更新,行政调解的众多不足在社会转型中也渐渐显露。在新的历史条件下,我们应该借鉴西方ADR中调解的经验,尽快制定行政调解法,从行政调解范围、程序和法律保障等方面完善行政调解制度,并将信访机构纳入行政调解体系。

【英文摘要】

Oriental administrative mediation has been challenged by social transition.The connotation of administrative mediation has got renewed,along with the appearance of public administration.In addition,many deficiencies have been exposed in social transition.Under the new historical conditions,we should learn from the western experience of mediation in ADR and make Administrative Mediation Law as soon as possible.It is also necessary for us to perfect that system in aspects like the scope,procedure and legal guarantee.At last,complaints mechanisms should be taken into the administration mediation system as well.

【全文】法宝引证码CLI.A.113357    
  一、问题的提出
  建立法治政府、构建和谐社会是当代中国两大时代主题。然而,“按照世界发展进程的规律,当一个国家或地区的人均GDP处于1000美元至3000美元的发展阶段时,往往是经济容易失调、社会容易失序、心理容易失衡、社会伦理需要调整重建的关键时期。”[1]这一时期往往也是社会纠纷的多发时期。
  依据现代法治理论,社会纠纷主要由法院通过审判来解决。然而,这只是一种理想主义的期望。因为法律并非万能,不能解决所有社会问题。且法院追求的更多的是程序正义。“由于其只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且,由于强调权利绝对的排他的归属,所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立,引起当事人之间的长期不和。尤其是持续的长期关系下发生的纠纷,或者在解决要求当事人一方长期持续地履行义务的情况下,这种依法解决更成问题。”[2]我国司法制度虽经改革后长足发展,仍很不完善。让自身尚不完善的法院去解决日益激增的社会纠纷,必然是“力不从心”。“立案难”、上访频繁、民间私力救济组织应运而生,[3]正是这种“力不从心”的集中表现。苏力先生曾指出:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际”。[4]中华民族崇尚和为贵,愿用调解方式解决纠纷。因此,完善源远流长、历久弥新的调解制度,构建多元化纠纷解决机制,是保障社会稳定和健康发展的客观需要。
  在我国,调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。其中,司法调解包含于司法审判之中,作用有限。人民调解在解决邻里纠纷、化解社区矛盾、维护社会稳定中发挥了重要作用。但存在调解队伍人员少、法律素质低、资金短缺、权威不够等众多不利因素。当前影响社会和谐、稳定的主要矛盾、纠纷,如劳资纠纷、征地拆迁纠纷、民办教育纠纷、企业复退转人员待遇问题纠纷等往往具有相关性、复杂性、多样性,单靠人民调解组织很难化解。而行政调解则具有专业性、综合性、高效性、主动性和权威性等特有优势,体现了“和为贵”的传统观念和现代非强制行政的基本理念,在解决纠纷、化解矛盾、维护稳定中有着其他组织难以替代的作用。然而,在社会转型期中,行政调解也面临新的挑战。如何加以改革完善,更好地发挥其特有功能,是建立法治政府、构建和谐社会的重要课题。本文拟从制度完善的视角对社会转型时期行政调解问题做一粗浅的探析。
  二、行政调解的内涵及其更新
  传统行政法学认为,行政调解,即“国家行政机关所作的调解”,[5]“是指行政机关主持,以国家政策法律为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人友好协商,互让互谅,达成协议,从而解决争议的行政行为”。[6]从实在法角度看,这种定义与有关法律规定基本吻合。现行设定行政调解的规范性法律文件,基本上都将行政调解主体限定在基层人民政府和相关职能部门,即行政机关。从行政调解的特征看,这种定义也揭示了行政调解的一些基本特征,如以自愿为原则;行政调解是一种诉讼外的调解等。
  然而,当代行政的发展趋势是从公共权力走向公共服务。伴随着这种转变,行政职能日益增多,活动领域日益扩张,单纯的国家行政已不能适应这一发展需要,行政主体多元化已成为历史选择。如20世纪70年代以来,在英美国家,第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出,成为实现公共利益不可或缺的力量。[7]在我国,许多社会组织因法律、法规授权也成了行政主体,在实践中也常常利用法律、法规的授权去调解各种职权范围内的社会纠纷。如消费者协会就是一个由《消费者权益保护法》授权进行社会监督的行政主体。[8]可见,行政调解主体不再局限于行政机关,已扩展到行政主体。行政调解的界定必须反映这种历史现实。
  行政调解所依据的主要是国家法律和政策。然而国家法律、政策是一个渗入了人的意志的逻辑系统,不可能囊括所有的凌乱而庞杂的社会纠纷,不可能涉及到人类活动的方方面面。在法律、政策所不及的地方,公序良俗在调整着人们之间的关系。因此,行政调解除了要依据国家法律和政策外,还应该依据公序良俗。
  综上所述,行政调解是指行政主体主持的,以国家法律、政策和公序良俗为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法调停、斡旋,促使当事人友好协商,达成协议,消除纠纷的一种调解制度。
  三、行政调解之比较法观察
  行政调解是中国传统法律文化的精髓。早在周代,官制中就设有专门负责调解事务的官员——“调人”。[9]然而,这种行政调解是与“人治”密切相关的。而计划经济时代,行政调解常被看作是一个政治行为,“调解已被发展成为动员的工具,它将纠纷的解决与共产主义者重构社会的尝试联结在一起,并使纠纷解决的政策适应社会主义建设的需要。”[10]因而,在建立法治政府的今天,有学者提出取消行政调解的主张。[11]这种取消行政调解制度的主张不仅不符合我国历史传统和行政调解在人们心中的习惯性权威,背离现代政府理念,而且与当今世界纠纷解决非诉讼化浪潮相背离。
  今天,调解不再是中国的“专利”。西方主要国家ADR[12]运动正日益高涨。“ADR系指由法官主持的审判之外的任何程序,其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理和仲裁等程序帮助当事人解决纠纷”,[13]是在法庭审判之外通过仲裁、调解等非诉讼形式,由第三人参加,自主解决纠纷的方法、机制的总称。强化诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。[14]在这些ADR制度中,有不少与中国的行政调解相类似,如英国的卫生行政监察专员制度、法国调解专员制度等。
  从比较法观察,法国调解专员制度对我国最具借鉴意义。[15]1973年设立的法国调解专员制度是针对违法和不良的行政管理活动而设立的一种行政救济制度。调解专员是独立的行政机关:由部长会议通过,总统任命,人事、财政独立,对执行职务的行为不负民事责任和刑事责任,享有同国会议员相同的豁免权。调解专员的职务范围很广,当事人对所有行政主体,包括国家、地方团体、公务法人以及负有执行公务任务的私人机构的违法行政行为或合法而管理不良的行政行为以及行政机关拒绝执行已生效判决,都可向调解专员提出申诉。但是,调解专员不能受理在职公务员对所属行政机关的申诉,也不得妨碍法院诉讼程序的进行和判决的效力。调解专员有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和促进行政改革权。由于调解专员不是行政机关的上级机关,行政机关的决定不论是否违法或不当,他都无撤销和变更之权。因此,调解专员权力的核心是调停权。调解专员是行政机关以外的第三者,对申诉的问题没有成见,可以在不违背法治原则的前提下,基于法理、情理提出客观而公正的解决方案。经过调查,调解专员认为当事人申诉无理由,应该向申诉人说明理由,拒绝提出补救的建议。这实际上代替行政机关在对当事人做说服教育工作。调解专员认为申诉有理由时,调解专员可以说服行政机关,不要利用地位上的优势,而应按照公平友好的态度,考虑当事人的问题,修改原来的决定。这样当事人就可以通过调解专员,不用花费而使申诉事项得到补救。因此,在绝大多数情况下,调解专员所受理的案件,都能以调停而终结。政府与公民的关系也在调解专员的调停中得到改良。
  通过以上的介绍,我们认为,我国行政调解制度不仅不应取消,而且应该在借鉴西方ADR,尤其是法国调解专员制度经验基础上进一步完善,并将行政纠纷纳入行政调解的范畴。
  四、行政调解的不足与完善
  尽管行政调解是一种源远流长的“东方经验”,然而新的历史条件下

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