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【期刊名称】 《行政法学研究》
公益诉讼的本质及其理论基础
【英文标题】 On the Essence and Theoretical Basis of Public Interest Litigation
【作者】 张艳蕊【作者单位】 中央民族大学法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 公益诉讼;本质;公民共同行为;公民共和主义
【英文关键词】 Public Interest Litigation;Essence;Civil Common Deed;CiVil Republicanism
【文章编码】 1005—0078(2006)03—091—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 91
【摘要】 我国法学界对公益诉讼基本局限于制度性探讨,而没有揭示公益诉讼运作的内在机理。公益诉讼本质上是公民共同行为的有机组成部分,其理论基础是公民共和主义而非自由主义。
【英文摘要】 Our legal circle is confined to discuss the concrete system of public interest litigation, while this article aims to uncover the inner operation mechanism of it.The essence of public interest litigation is one kind of civil common deed,and its theoretical basis is civil republicanism other than liberalism.
【全文】法宝引证码CLI.A.113330    
  当今,国内对公益诉讼的研究如火如荼,有关公益诉讼制度建设层出不穷。不过,公益诉讼虽外化为具体的制度,但其正确构建却无法脱离对公益诉讼本质和公益诉讼发生发展基础的理解和认识。本文旨在超越制度性探讨,尝试揭示公益诉讼的本质和理论基础。
  一、不同的解释及存在的问题
  卡佩莱蒂教授明确指出:“随着现代社会的复杂化,单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生,其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备”。[1]这里,强烈暗示着现代社会的复杂化和单一行动的广泛社会效应,是现代公益诉讼得以发生发展的重要社会原因。不过,这一观点虽然正确,但以之解释公益诉讼的发展,有失简单,也过于间接。即,单一行为的广泛社会效应何以转化为公民捍卫公共利益的行动,如何进入司法渠道,卡佩莱蒂教授未直接回答。
  针对目前国内侵害公共利益现象十分普遍的问题,梁慧星教授指出虽然行政权不断膨胀和扩张,但其行使并未受到适当的制衡、控制,不仅无法发挥保护公共利益的作用,而且使国家和社会公共利益遭受重大损害的行政违法行为时有发生,且很难得到纠正。基于此,梁教授认为,必须走出以公权制衡公权的传统做法和实践,开放纳税人诉讼,建立以私权制衡公权的制度。[2]他所提出的以私权制衡公权的理论,对行政公益诉讼的建立基础具有十分重要意义。然而,其提出的以私权制衡公权的命题,背后隐含的是对私权的充分肯定,是对公民主动性的强调。这一点对理解公益诉讼的发生发展至关重要。但由于他侧重从行政公益诉讼进行分析,不是立足于对整个公益诉讼存在的根据探讨,因而未能展开。
  基于对公益诉讼作用和价值的极力强调和推崇,国内有学者认为公益诉讼不仅是诉讼制度的一种创新,更为重要的是它完全可以成为我国政治体制改革的突破口,从而成为官治走向民治的转折点。[3]这种观点认为,从宪法的理念来看公益诉讼,公益诉讼体现的是人民主权和法治原则两个宪法基本理念。公益诉讼从司法保障上为人民参加国家事务的管理提供了一条有效的新途径。[4]从根本上说,这种观点与粱慧星教授的观点是一致的,即强化公民对司法的参与,激发公民的积极性,并进而以此为突破口推进我国政治体制变革,最终实现民治。不过,这种观点更多是从应然角度,即从应当发挥公益诉讼这一作用的理想状态来分析公益诉讼,不是着眼于考察公益诉讼存在的理论基础和根据。同时,鉴于司法本身的被动性和诉讼结构的限制,即使公益诉讼成功确立,指望司法成为民治的主要场所,并继而成为我国政治体制改革的突破口,过分夸大了司法的作用和公益诉讼的价值。
  二、公益诉讼的本质——公民共同行为的有机组成部分
  抽象而言,公共利益与个人利益是辩证统一的关系。作为一般的、普遍的和具有共性特点的社会利益,寓于作为个别的、特殊的和具有个性特点的个人利益之中,而个人利益则体现着社会利益的要求,是社会利益在各个单个人身上的利益表现,且受到社会利益的制约。社会利益是反映在个人利益之中的一般的、相对稳定的、不断重复的东西,是个人的最强大的利益基础。社会利益不是简单地存在于个人利益之中,而是借助于个人利益以不同的形式和不同的强度表现出来。但在不同的历史进程中和不同社会环境下,公共利益和个人利益又展现出极其复杂的关系。公共利益的供给具有一定的外部效应,公共产品在生产和消费过程中,可能会给社会成员带来一定利益。公共产品的消费越是普遍化,这种外在利益越会加大。反之,公共利益受到损害,则非是一个人受损,而是同一社会的其他人也受损。在此,公共产品的普遍化与公共利益在相当程度上存在着正面的、积极关系,即公共产品的普遍化有助于公共利益的扩大;但同时二者也存在一定的潜在不利关系,即如果公共产品十分普遍,一旦公共产品出现问题,将使社会成员的个人利益遭受广泛损失。
  在市场不发达和人们的活动范围有限的社会中,人们之间的联系相对简单,个人行为对他人的影响也相对较小。但随着社会的发展,人的活动范围不断增加,其活动能量的辐射力也在不断增大。特别在当今社会,科学技术的迅速发展,不仅加剧了社会生活的复杂程度,而且也在剧烈地改变着人与人之间、国家与国家之间的关系。现代科学技术日益缩小了人们之间的距离,使人们之间的联系日益密切,相互之间的影响也不断在增加。某种程度上,世界已成为存在明显的利益分化和冲突下的超级联合体,因而也“越来越导致了这样一种局面的出现:单一的个人行为既可以造福于亦可造祸于大多数人。”[5]这就是卡佩莱蒂教授所描述的现代社会中单单一个行动就可以致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生的现实图景。同时,现代科技在催生出日益多元的利益派别和不同的利益需求的情况下,也造就了强大的经济利益集团。这些经济利益集团影响力巨大,有时可以控制一国经济命脉,乃至可以在一定程度上操控世界经济形势。
  因此,在现代社会中,人与人的超级复杂性、多样性和不同利益的冲突,面临着这样的问题:既要确保公民的自由和权利,又要避免公共利益的被抛弃;既要维持多元性,又要避免不同利益集团冲突的不良后果,尤其是强势利益集团损害公民权利和公共利益;既确保政府有足够的权威,又不致权力过大危害到公民的自由。[6]
  在此背景下,传统上以个人自由为中心的观念和作法已不能完全适应社会的需要,必须发生转变,而要求公民发挥自身的积极性和能动性,通过共同行为既要对抗国家权力的集中及其可能的专断,也要对抗庞大的利益集团施加的压力和不利影响,这不仅是公民的权利,也应成为公民的职责和义务。因为在现代社会中,没有公民及其共同的自觉行为,公民的自由和公共利益可能会丧失和受到侵害。
  现代社会中,公民通过共同行为维护和捍卫公共利益形式多样,不仅包括公民自觉组织团体,借团体力量发挥作用,也表现为压力集团作用强大,同时表现为公民个人积极性的兴起。而其活动“关注的是通过各种指定的法律制定机构影响规则的形成。这包括游说议会和其他立法机关,将‘试验性案件’移送法院,以获得有利于帮助公益律师和其他人获得处理团体权利的原则。”[7]因此,诉诸司法保护公共利益的公益诉讼的兴起和发展,正是现代社会中公民共同行为中的一环和有机组成部分。它“代表的是国家的政治意愿,即民权和共同体成员的主张和保护应当通过司法机制或正当组成或认可的裁判所得以救济和实施。基于此,通过提供政府第三职能,即在权力和重要程度上与立法、行政这两项职能地位相同的司法机关对公益作为回应的政府机制。”[8]
  详言之,公益诉讼作为公民共同行为的组成部分,具有三个突出特点:
  第一,其宗旨在于谋求推动制度改进和社会变革。传统的诉讼形式基本是以和平解决当事人之间的争端和保护原告的权利为目的和宗旨的,在这一诉讼框架下,原告是否享有相关的权利、其权利是否受到侵犯及如何弥补原告的损失,贯穿于诉讼的整个过程,统领着诉讼的整体运作。换言之,原告是诉讼的核心和运作的基点。公益诉讼的运作目的和宗旨与传统的诉讼形式存在重大差异,如果尚不能说这种差异标志着两者的分立和对立,至少是公益诉讼大大拓展了传统诉讼形式的作用领域,即从根本上说公益诉讼的目的,或者提出公益诉讼的出发点,不在于寻求给予原告的直接救济,而是谋求各种政策的改变,试图通过法院“阐明法律,为私人和公共机关未来的行为提供指引”。[9]由此,公益诉讼的焦点不再是原告,而转向了被告;诉讼所真正关心的不再是原告损失的弥补,而是为被告乃至社会其他成员提供恰当的且不同于诉讼发生前的行为选择方式。
  公民利用司法程序实现公共目的范围,清晰地显示了社会和法律对待政治、公民的权利和责任的态度。它的地位可以揭示出民主的社会理念而不单是司法理念,以及个人利益与集体利益的关系,[10]提出了在特定社会中和具体环境中公民可以通过关注他人的利益和公共利益来实现和保护自身利益的程度问题。在此意义上,公益诉讼被视为推进参与的合法工具,它或者可以作为讨论问题的是非曲直的替代性政治程序,或者可以作为补充制度。正因为此,有学者认为公益诉讼是“弱者使用‘法律’解决来自社会中对社会和权利的有区别的、不公平分配产生的经济和社会问题的努力的一部分。”[11]
  第二,是一种通过法律施加压力的活动。院外游说(lobbying)是为人们广泛接受的向代议机关和政府施压的正当行为和途径,是自由民主政体的基本组成部分。在现代,其范围十分广泛,不仅指向议员、政党、政府官僚和其他行政机构施加影响,而且指通过新闻媒体从公众那里寻求支持,试图影响代议机关和政府的行为,以期支持或反对某项社会政策。当今,院外游说无疑仍是人们和组织向政府和有关机构施压、达到某种目的的一种方式,但通过法院施压正日益成为流行方式。而向法院施加压力的方式正是公益诉讼。公益诉讼正是运用法律和法律技术来实现广泛集体目标的工具,它为人们“打开了通过法律施加压力的机遇之窗(windows of opportunity)”。[12]就某些个人和团体的能力而言,他们往往在通过常规的政治或官僚机制实现目标中处于不利地位。公益诉讼则为他们提供了便利和恰当的施压途径和方式,因而公益诉讼和法院具有某种政治程序的作用和功能。[13]院外游说繁琐、周期长,且缺乏有效的约束机制,所采用的方式多带有非正式性,其后果也相当不确定;而通过诉讼,法院必然会作出一个裁判。“通过说服一名法官或几个受理上诉的法官,裁决也能立即使政策改变。这一策略通常比为立一个法而战斗见效得快。在多数情况下,这种做法所需的资源比在其它领域内的活动要少得多。”[14]因此,某种意义上说,公益诉讼的崛起标志着人们的施压方式有从院外游说向运用法律施加的趋势。[15]
  第三,实质为法律参与。作为个体的公民和团体,参与和参加国家和各类共同体的活动,既是公民和团体参与共同体治理、表达意愿的表现,也是公民和团体在国家、社会和各类共同体中主体地位得以实现和张扬的有力体现。与传统的治理结构相适应,政治参与是主导的参与模式,或者,换言之,公民和团体并不把法律参与作为一种(有效的)参与途径。事实上,法院通过拒绝把激烈对立的价值争议引入审判,限制了公民和团体对司法过程的参加或同司法的接触,并抑制了关于审判信息自由流动,所造成的后果恰恰是对参与的某种抵制:司法具有“游离于一般民众的倾向”。[16]
  现代治理模式的变革,引发了“参与革命”(participation revolution)。[17]这不仅表现为不同共同体不断扩大了参加的途径以及公民和团体参与意识和参与积极性的提高,而且表现为通过(公益)诉讼,法院正日益成为参与的重要场所。法律参与有了新的内涵:“它不仅变得不那么被动和依从,而且还扩大到法律政策的制定和解释。”诉讼,不再专门被视为基于公认的规则维护个体权利

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