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【期刊名称】 《北方法学》
“权力清单”的正本清源
【英文标题】 Clear Radically of Power List【作者】 董成惠
【作者单位】 广东海洋大学法学院{讲师}【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政审批;权力清单;行政权力
【英文关键词】 administrative examination and approvalpower listadministrative power
【文章编码】 1673-8330(2017)02-0098-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 98
【摘要】

“权力清单”作为深化政府行政管理改革的一项重要措施,受到各级政府的重视。但事实上,目前各级政府推出的所谓“权力清单”主要是政府的行政审批清单,旨在规范政府的行政审批行为,但不论学界还是各级政府都存在对“权力清单”的误读,把行政审批清单作为“权力清单”,把行政权简单化为行政审批权。行政职权是行政权力的具体化,“权力清单”是对行政职权运行的规范化和程序化。应理性看待行政职权与行政权力的关系,从法理上厘清行政权力的形式正义和实质正义,权力的制约机制和规范行政权力的法治路径,明确“负面清单”、“权力清单”和“责任清单”三个清单的法治路径。

【英文摘要】

The power list is an important measure to deepen the reform of government administration which bring to the attention of the governments at all levels. But in fact, the so - called power list of government at all levels is mainly the government’s administrative examination and approval list to regulate the action of the government’s administrative examination and approval behavior. But both the academia and governments at all levels have misreading of the power list, and treat the list of administrative examination and approval as a list of power thus simplify the administrative power to the power of administrative examination and approval. Administrative authority is the embodiment of administrative power, the list of power is the standardization and procedure of the administrative authority. The relationship between administrative authority and administrative power should be treated rationally, and people should clarify the formal justice and substantive justice of administrative power from the perspective of jurisprudence, explain the restriction mechanism of power and the rule of law to regulate administrative power, clear the path to the rule of law of negative list, power list and responsibility list.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222474    
  
  自2009年“权力清单”首次出现在官方正式文件中,上海2013年9月推出“负面清单”管理模式[1]以来,十八届三中全会又再次强调“权力清单”,“清单”就风靡中国政坛,并有从外资管理向国家治理推广之势。继“权力清单”之后,又推出“权利清单”、“责任清单”。李克强总理在2015年的政府工作报告中提出要建立“责任清单”制度。各种“清单”被赋予了不同的法治和政治使命,“权力清单”更是承载着国人所期盼的行政改革。然而,溯及“权力”之本源,各界对“权力清单”存在误读,需要对“权力清单”正本清源,以推进我国行政体制改革,健全国家治理结构,提高国家治理能力。
  一、“权力清单”制度的发展历程
  2009年,中纪委、中组部主导在江苏省睢宁县、河北省成安县、四川省成都市武侯区等三地开展“县委权力公开透明运行”试点,要求祛除权力的神秘感和封闭性,厘清权力事项,公布“权力清单”,还权力真相于党员群众。2010年11月18日,中纪委、中组部印发了《关于开展县委权力公开透明运行试点工作的意见》(以下简称《意见》),要求推进行政权力公开透明运行,规范县委书记权力,党委权力公开透明运行。2013年11月,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),提出“推行地方各级政府及其工作部门‘权力清单’制度,依法公开权力运行流程”。李克强总理在2014年《政府工作报告》中指出:“深化投资审批制度改革,取消或简化前置性审批,充分落实企业投资自主权,推进投资创业便利化。确需设置的行政审批事项,要建立‘权力清单’制度,一律向社会公开。清单之外的,一律不得实行审批。”国务院下发的《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》更是提出要“全面清理非行政许可审批事项”和“加快建立和完善‘权力清单’制度”。2015年3月5日,李克强总理的《政府工作报告》强调:“制定市场准入负面清单,公布省级政府权力清单、责任清单,切实做到法无授权不可为,法定职责必须为。”2015年《政府工作报告》中再次强调“权力清单”制度改革的重要性,并升级到“责任清单”制度。2015年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)指出:“推行地方各级政府工作部门权力清单制度,是党中央、国务院部署的重要改革任务,是国家治理体系和治理能力现代化建设的重要举措。”2015年12月国务院办公厅又印发了《国务院部门权力和责任清单编制试点方案》(以下简称《试点方案》)。至此,行政“权力清单”实现了从理念到实践的具体落实。
  二、“权力清单”的理论剖析
  (一)行政权力与“权力清单”关系的梳理
  1.行政权力与行政审批权力清单的关系
  自2013年十八届三中全会以来,各级政府和行政机关就忙于制定“权力清单”。2014年两会之后,各级政府行政机关争先恐后纷纷大刀阔斧地清理并晒出自己的“权力清单”,有的地方政府清理权力的幅度高达50%~70%。2014年2月15日国务院《关于取消和下放行政审批项目的决定》再次取消和下放64项行政审批事项和18个子项,新一届政府已取消和下放行政审批事项达400多项。截至2014年2月20日,国务院除议事协调机构外,75个部门晒出了“权力清单”,有47个部门公开了所保留的行政审批项目,占总数的62.7%,保留了1031项行政审批事项。[2]2014年3月17日,国务院推出深化行政审批制度改革三项措施;国务院审改办又公开了60个部门“权力清单”,涉及正在实施行政审批事项总清单共1235项。[3]从国务院及各省政府晒出的“权力清单”来看,各省、区政府公布的“权力清单”主要涉及的是行政审批权或者行政许可权。虽然部分省市也在试图出台各种行政权力的明细清单,比如山东省还列举了审批权之外的其他行政职权,但此举值得商榷。
  关于行政权力,在不同的历史时期,不同的学者有不同的诠释和定义。[4]综合国内外学者关于行政权力的定义,行政权力是国家权力体系中,行政主体执行国家权力机关意志,以实现国家和社会公共利益为目的,为维护经济、社会、文化、对外交往等秩序而进行管理社会事务和增进社会福利的权力,是国家权力的组成部分。[5]根据我国《宪法法宝》的相关规定,我国的权力属于人民,各级人民代表大会是国家的权力机关,代表人民行使国家权力,主要行使立法权。而行政机关是国家权力机关的执行机关。因此,各级政府行政机关享有国家权力机关赋予的行政执行权,即行政权或行政权力。行政权力是国家权力机关对政府或行政机关的行政执行权的概括授权,是抽象的权力束,除行政审批权之外,行政权力还包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政裁决权、行政强制权、行政监督权、行政制裁权等不同的行政权力。行政权力与国家权力、行政职权、行政职责紧密关联,其外化形式就是行政职权。[6]目前,政府晒出的“权力清单”,主要是行政审批权或行政许可权,属于行政机关的行政职权。行政权力与行政职权是抽象与具体、一般与个别的关系,行政职权的总体构成了行政权力,行政职权是行政权的分解和具体化,是行政机关主管事项的范围。[7]行政职权包括制定规范权、行政许可权、行政确认权、行政检查权、行政奖励权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权、行政裁决权、行政复议权、行政委托权等行政权。[8]现代意义的行政权或行政权力是行政的核心或实质内容,是国家权力的组成部分,是国家为履行一定的职能而授予一定的行政主体执行法律,管理国家行政事务的权力,也是一定的行政主体为完成其行政任务,履行行政职责以实现国家的行政职能而享有的权力。行政职权是具体行政主体以及其行政人员根据行政任务或职位(务)被授予的行政权,是行政权力的具体化,是为完成一定的行政职责或行政任务,组织和管理国家与社会特定的事务而享有的行政权力。行政职权的执行可以通过“清单”规范化具体操作,但行政权力作为抽象的权力束很难通过“清单”全部列举。
  2.行政权力与“权力清单”的关系
  孟德斯鸠认为,行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象,政府部门几乎时时需要急速的行动,急事无法律。[9]洛克认为,政府所有的权力,就是为社会谋福利,并认为因为世间常能发生许多偶然的事情,严格呆板地执行法律反而有害。人民的福利是最高的法律。[10]政府是许多人为了保障他们自己权利的目的而选择的代表团体,其作用仅在于为他们的福利进行活动。[11]行政权力是执行权,是国家或其他行政主体执行法律,对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力。[12]行政权力的行使应当以公众的福利为目的,并依宪法和法律,以公民的权利和公共利益为界限。[13]马克斯·韦伯认为,实质理性是从终极价值系统演绎出来的活动规则,表现为强调目的和结果符合基本价值原则。[14]对政府“法不授权即禁止”的“授权”应该是目标性、目的性和程序性的概括授权,不是具体的行政执行手段、措施和方法的授权,且应该遵守法定程序正义。因此,行政执行权应该以公共利益为界,在依法遵循行政程序正义的情况下,依行政合理性原则进行的能动行政。行政审批清单通过明确行政审批事项,限定了政府审批权的范围,解决了市场准入或者市场主体资格的身份问题,但对市场主体行为和市场秩序,政府和行政机关仍然具有监管职权或职责,市场的瞬息万变使市场的监管职权或职责不可能通过一纸清单就禁锢。当政府被赋予太多行动的自由时,后果不堪设想;但若把它限制得太紧,也是有害的。[15]对于“法不授权即禁止”是一种概括性或是目标性授权,不应是具体管理事项的授权。行政的目的也不应仅限于对社会的管理控制,而要求政府主动为公众谋福利,从最少管理的政府演进到提供最多行政服务和给付的积极有为的政府。
  随着现代经济与科技的迅猛发展,社会生活和国家事务日益繁杂,问题也越来越多,政府对社会经济生活的介入程度越来越深。因此,在授权范围内,为了国家经济社会发展和维护公共利益,要求行政权具有能动性、有限扩张性和效益性,不是机械地按部就班地执行法律。行政职权总是随着社会的发展与法律的不断修订而调整变化。政府与市场的法治关系不是通过立法或法条的规定在二者之间建一道“墙”。在法治和问责制条件下,政府不能武断地作为或不作为,应该根据实际需要来作为或不作为,不该作为却作为、该作为而不作为都是失责违法。政府在经济和社会改革实践中的职能,不可能通过法律或规范性文件一一罗列。政府与市场关系的界定是在法治的动态过程中确定的。政府履行经济职能是通过体制内外的各种途径和机制裁量决断,根据其履责的效果进行问责,即对政府概括地授权或者赋责,由其“相机抉择”履行公共管理职能的法治模式。[16]行政监管权的手段和方法总是因地制宜,因时而易,与时俱进,很难通过清单就把政府或是行政机关的行政权力范围界定清楚。在特定时期,可以针对具体的行政主体列出其行政职权,但难以通过清单穷尽所有行政权力,制定一劳永逸的“权力清单”是不可行的。
  (二)“权力清单”内涵的厘清
  1.学界对“权力清单”的解读
  “权力清单”作为一个新兴行政术语,各界对其概念的界定和内涵的理解因视野不同也就莫衷一是。有学者认为“权力清单”是“对中央与地方分权、政府职能转变、政府治理法治化等问题的规范”。[17]“权力清单”对权力主要是从两个方面进行界定:首先是政府之间权力的界定。既包括上下级政府机关或机构的界权,也包括同级不同政府部门间的界权。其次是政府与市场和社会之间的界权。依法编制的“权力清单”通过采用清单方式列举出各级政府的职能以及相应的权限,明确了各级政府的职能和权限。清单未列举的职能和权限不能为之,即“法不授权即禁止”。[18]“权力清单”通过明确政府及政府部门的行政权力范围和边界,规定政府部门以及工作人员应该做什么、不应该做什么以及应该怎么做等事项,严格规定了权力运行的边界和运行过程,[19]避免政府和政府机构在行政过程中出现授权不清和职权交叉互相推诿的情形。理顺政府和市场、社会的关系,有利于界定政府—市场—社会三方的权力边界,职责边界。[20]划清了各级政府和政府各部门之间的职权和职责,有利于规范政府行政行为,明确政府的权力范围,使政府和市场、政府和社会处于良性合作的状态,破除制约市场主体活力和要素优化配置的障碍,把权力让渡于市场自治。[21]“权力清单”通过厘清各部门职责和权力边界,优化权力运行流程,“晒”出政府权力,实现政府决策公开、权力公开和责任公开。[22]“权力清单”让职权配置更优化,职权边界更清晰,职权运行更公开,职权监管更到位。[23]“权力清单”就是要把权力关进制度的笼子,让公众知道政府的权力边界,从源头上减少审批环节、降低审批门槛、激发市场活力。[24]对政府而言,“权力清单”也是责任清单,每一项权力都对应着相应的责任,任何滥用权力或是懈怠履职的行为,都应承担相应的法律责任。[25]
  2.政府治理能力与“权力清单”的关系
  现代经济是实体经济与知识经济、网络经济、信息经济等虚拟经济组成的复杂的经济综合体,市场不可能解决所有的社会经济问题,经济的健康稳定运行需要国家积极调控。原则上市场能解决的就由市场决定,政府只在法律授权范围行使监管职权,但法律对政府的授权是对特定领域或事项的概括授权而不是具体事项的授权,因此需要对概括授权的范围进行合理界定。比如根据《商业银行法》第81条规定:未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。对于“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”的监管就是根据授权。在经济发展的转型期,特别是在“互联网+”经济发展过程中,各种网络经济创新层出不穷,是与时俱进创新监管模式,还是严格按“权力清单”来履行监管职责,考验着政府的治理能力。比较典型的例子就是“互联网+金融”类的P2P网络融资和网络金融众筹,还有近几年来在社会上闹得沸沸扬扬的“专车”服务。因为没有“权力清单”明确规定哪个部门对互联网金融和“专车”具有监管职责,导致出现监管真空。网络平台公司就凭借其合法注册的身份,进行可能超出其业务范围的网络金融和网络预约出租车业务。因为缺乏监管,这些“互联网+”经济模式像疯长的野草横空出世冲撞着旧体制,通过监管套利扰乱了社会秩序,引发了不少社会问题。网络平台借互联网金融之名进行P2P融资和众筹,其实质就是非法集资,原则上金融监管部门应该监管,但由于对P2P融资和众筹的法律性质和地位认定不清晰,银监会、证监会或保监会三个金融监管部门都以不在职责范围或是不属于“权力清单”范围互相推诿。风光一时的网络金融圈钱后就现倒闭潮或是跑路潮,给广大投资者造成了巨大损失,也扰乱了正常的金融秩序。网络平台公司把不具备运输资格的司机和私家车接入受管制的出租车行业提供“专车”服务,已涉嫌非法经营,而监管部门只能对没有资质的“专车”司机进行非法运营处罚,而罪责难逃的网络平台公司却安然无恙地继续经营,这种监管的错位和缺位一定程度上也是“权力清单”的副产品。因为没有哪个行政部门会把一个未知的新事物纳入自己的“权力清单”范围,行政部门忽视自己职权的同时其实也是在逃避职责。在概括授权的情况下,金融监管部门和交通监管部门应该依职权对网络金融和“专车”平台进行监管,但“权力清单”使这些相关监管部门明哲保身,也可能因为“权力清单”中找不到相关的依据不能越权而怠于行政,或是熟视无睹,或是一筹莫展。市场在资源配置中起决定性作用要求“大市场”和“小政府”,但“小政府”不应该是无为无效的政府,相反,“小政府”应该是在不侵犯市场主体权益,不破坏市场机制的前提下,以维护社会公共利益为己任的高效有为的政府。如果把“权力清单”当作行政作为与否的界线,面对复杂多变的市场经济秩序,可能会导致行政监管缺位或错位,政府就不可能更好地为民谋福祉和维护社会公共利益。
  (三)“权力清单”的编制
  1.学界对“权力清单”编制工作的认识
  有学者从“权力清单”制定的技术和程序层面来探讨清单的制度设计,认为“权力清单”就是对各级政府及其部门行政权力的种类、数量、运行程序、行使边界、适用条件等进行详细统计,并编制成目录清单,为行政权力划定界限,包括依法确权、编制“权力清单”以及权力运行流程图及责任清单,并向社会公布和接受社会监督。清单的编制应达到四个目标:第一,“三个全覆盖”。即层级全覆盖、部门全覆盖、领域全覆盖。第二,“权力清单”规范化。即“权力清单”编制程序和公开由全国统一的制度加以规范,不应该由各级政府和部门随意开展。第三,“权力清单”内容具体化。即“权力清单”的内容必须明确而具体,不能模糊笼统。第四,公开透明化。即将编制后的“权力清单”及权力运行流程图及时、准确、完整地向全社会公开,主动接受社会监督。[26]有学者认为,建立“权力清单”制度“就是把各级政府和各个政府部门所掌握的各项公共权力进行全面统计,并将权力的列表清单公之于众,主动接受社会监督”。[27]有学者认为,“权力清单”应当涵盖各级政府部门及其工作人员的所有行政权力,只要不涉及国家机密的公权都应公开;“权力清单”的内容应当精确具体,不能模糊宽泛,而且应该明确每项权力的名称、来源、行使部门、行使规则、监督投诉渠道等。[28]还有学者认为,“权力清单”制度的关键词之一就是清理,通过清理现行行政权力的范围并向公众公开,督促行政机关必须依法行使权力,“权力清单”之外不得行使行政权力,以减少行政机关行使权力的随意性。此外,梳理行政机关的“权力家底”,明确兜底职责,弥补职责缺失,解决权力交叉和权力缺失的问题,为规范和约束行政权力奠定基础,为法治政府的建设和发展积蓄力量。[29]以上“权力清单”的编制及程序设计,有的仅是统计学上的权力列举,有的充满了理想主义的构想,希望通过“权力清单”一劳永逸地解决所有的行政权力配置、运行和责任问题,它们都缺乏对行政权力法治路径的制度设计。
  2.国务院办公厅《指导意见》和《试点方案》的解读
  根据国务院办公厅关于“权力清单”和“责任清单”编制的《指导意见》和《试点方案》,可以对“权力清单”的法律属性作简单的概括。
  (1)“权力清单”是行政权力运行的程序性规定。“权力清单”编制主要是对行政权力运行的程序性规定,不涉及造法和设权。简而言之,就是通过“权力清单”把行政职权的内容及运作过程细化和规范化。因此,《指导意见》和《试点方案》首先要求“权力清单”的编制要根据现行的法律法规依法来细化和明确相应的行政职权的依据、行使主体、运行流程、对应的责任等相关行政职权的内容。其次,“权力清单”编制的程序就是通过大力清权、减权、制权、晒权等主要环节,清理调整行政职权,制定行政职权运行流程图,以清单形式明确列示出来,并广泛听取基层、专家学者和社会公众的意见,向社会公布,接受社会监督。再次,“权力清单”编制的原则是按照严密的工作程序和统一的审核标准,以透明、高效、便民、合法性、合理性和必要性审查的原则来编制清单。最后,“权力清单”编制的形式要求地方各级政府对其工作部门经过确认保留的行政职权,除保密事项外,要以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等,及时在政府网站等载体公布。
  (2)“权力清单”的内容是行政职权。根据《指导意见》和《试点方案》的相关规定,“权力清单”的内容为各政府部门依法享有的具体行政职权,而不是抽象的行政权力束。各省(自治区、直辖市)政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式,结合本地实际,制定统一规范的分类标准,明确梳理的政策要求;其他类别的确定,要符合国家法律法规。因此,政府工作部门既要按照权力清单行使职权,防止乱作为;也要积极主动履行职责,避免不作为。对关系人民生产生活、社会发展稳定的事务,要勇于负责、敢于担当,切实履行职责。
  (3)“权力清单”是

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