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【期刊名称】 《国外法学》
“法官法”观念批判
【作者】 (苏)B.A.图曼诺夫(原 因译)【分类】 法院
【期刊年份】 1981年【期号】 6
【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.174847    
  “法官法”(Richterrcht、judge made law)是风靡现代西欧法学的概念之一。至于英美那些“普通法”的国家,就更不用说了,它是资产阶级法的理论几乎所有现代学派都必不可少的组成部分。西欧国家中最重视“法官法”的是德意志联邦共和国的法学。
  什么是“法官法”?从最一般的意义上说,这个概念的中心意思是指法官创制法律的作用。但其直接目的,并不在于指出审判实践在各种法的体系历史形成过程中的作用、前例效力的结构、审判实践对立法的影响,而是在于取消“法官服从法律”原则。这个观念的支持者声称,与立法者相比,法官是法的更为理想的“表达者”。他们要求大大扩大法官的权限,授予法官可“违反法律”(contra legem)判决具体案件的权力,在法律创制方面全面负起领导责任。例如,西德的B·哈塞默尔教授指出:“近一个时期来,在西德法理——方法论著作中活跃起来的对法律和理论的批判,把实在法的概念引到具体的法律决定方面去了……结果,法官就得到了创制法律的机会,而且这还成了他的一项任务……因之现代理论法学名词汇编中所采用的实在法的概念,与其说接近法的编篡体系,倒不如说更近似于判例法(case law)的概念。该国另一位作者认为,关于法官的旧概念已被抛弃,现在法官被认为是“社会建筑师”,因为只有他“才能够迅速而具体地解决我们日益加快发展节奏的工业社会所提出的各种法律问题”。
  “法官法”思想的基础并不新鲜,它的前身是“法官自由裁量”。这种要求早在上世纪末和本世纪初,已由某些以社会学观点自诩的资产阶级法学派提出来过。“法官法”的现代信奉者,对这些学派的代表人物(Γ·康托罗维奇,E·埃里赫,Γ·伊塞等)今天仍津津乐道。但是,本世纪初的“法官自由裁量”与现代的“法官法”之间,在其相似中却存在着不少差别。“法官法”的要求今天比过去更为激进,其利用范围有重要的扩大。这是因为什么呢?
  观念产生的根源。本世纪初提出的“放开法官手脚”的要求,反映出按工业资本主义垄晰以前的标准所制定的许多法的原则和制度,已不能适应飞速发展的垄断资本的需要。他们企图借“法官自由裁量”来消除这种不相适应的情况。现在要把“法官法”要求的提出,同资产阶级立法者不够积极扯在一起,是困难的。发达资本主义国家现代资产阶级法的突出特点,是连续不断地增加“法律生产”,形成了一股冲击社会生活一切主要领域的规范性文件的洪流,这是国家垄断资本主义带来的后果。如果说具体表现为垄断势力与国家力量相结合的这种本质特征,是一个远非制定法律的事实过程的话,那么这两种力量结合的结果——国家对生产、消费和交换过程,对劳资关系和其它社会关系的影响不断增长——其反映就是国家的立法活动一直不断增加。例如西德,每届议会结束时都有400—500种新法律生效(1972—1976年议会期内通过了515种法律)。要提醒注意的是,上述法律只是对法典编篡、现行立法和各种法令现有的已很庞杂的体系的补充。
  这便产生了一种骤然看去有些奇怪的景象:与立法者的积极活动同时俱来的,却是法律同法官的日趋对立,是要求把法官变成“真正的法”的创制者,成为社会发展的领导人物。为了弄清这个问题,让我们回顾一下三十年前的情况,那时,第二次世界大战后西欧各国正在经历着一个社会经济和国家政治的资本主义结构的改组过程。这个过程是在最反动势力的失败、反法西斯民主运动的高涨、现实社会主义在世界午台上的成望和影响增长的条件下发展的。形势迫使统治集团采取一些显然并非他们自愿的民主改革和让步,并使之具有宪法和其它立法的法律形式。但是,统治阶层在这方面作了让步,却采取种种措施来加强其在法律运用方面的地位,这种情况既反映在对资产阶级司法干部进行适当的挑选上,也反映在法院有权“自由适用”法律,以尽可能“纠正”立法阶段未能加以阻止的那些法律上。那些所谓“超法律的自然法”、“法的最高原则”、“法的思想”、“物之本性”和其它一些标准,都应时出现了,法院凭借这些标准却获得对法律的自由,并可对它进行重大修改。后来的“法官法”也保留了对统治集团显然有用的东西。当然,作为“总资本家”的资产阶级国家的需要,各垄断集团之间的斗争,中央与地方的矛盾,都不容许资本主义国家让“第三权力机关”享有裁量的充分自由。联邦德国1949年的根本法及其后颁布的一些有关法官的法律,都保留了法官服从法律的原则。但是“法官法”作为一种辅助理论,非常适于对这一原则的灵活运用。对任何一种法律制度,只要不称心,都可借助于“法官自由裁量”使之适应变化了的情况,而无须经过立法修改。借助于“法官法”,可以消除维护“总资本家”的利益(法律作为中央政权机关的一种文件,其目的就在于此)与个别垄断组织的利益在一些地点和时间具体条件下所产生的矛盾。
  促使“法官法”观念流行起来的另一个因素,是由于司法系统的活动在联邦德国在建立普通法院的同时,还建立了一些宪法法院,以及行政、财政、劳动和社会的司法系统。司法体系比以前大大扩大了,这便是产生法院在社会生活中作用增长概念的原因。还有一个重要情况:联邦德国成立以来,它的各级法院,特别是最高法院,在“自由”对待现行立法的问题上,曾作过不止一次的表演,而这种情况在不小程度上也是由立法本身造成的,因为:1.立法中有大量可作各种不同解释的含义暧昧的概念和规范;2.出现了许多(反映议会力量对比的)折衷性法律,实际上这些法律可以由法院经常作他们所需要的解释;3.立法数量增加,造成了它所特有的“通货膨胀”,为法官的任意机动创造了条件。
  上述因素促使各级法院,特别是最高法院,得以充分持久地走上“法官法”的道路。联邦宪法法院开创了这方面的先例,它在自己开展工作的最初年代就曾经宣称,它除了遵守宪法外,同时还要遵守一些超法律的原则。效法它的榜样的还有一些其它的西德司法系统西德的法学家易卜森从法律与“法官法”相互关系的角度,对西德所有司法系统的活动进行过详细的调查之后指出,制定法律与适用法律之间界限的消失,使立法机关与法院之间的差别日益模糊不清……问题并不在于,——作者认为——“法官法”是否存在,而在于它是什么样的”。
  “法官法”观念与国家垄断资本主义的发展,与国家和国家机关地位的加强肯定有关。资产阶级的自由派当然并不反对国家的积极作用。因为即使在垄断组织依靠国家机器发财致富的同时,国家的积极作用依然可以促使资本主义的经济和政治制度发挥其相对正常的职能。而同时国家力量加强的规模却使他们警觉起来,甚至感到害怕,因为一方面他们对法西斯的国家极权的痛苦经历还记忆犹新,而另一方面他们也躭心利用国家政权实行彻底的民主改革。“法律重于国家”、“法治”、“法治国家”等思想,之所以在现代资产阶级思想能广为传播,多是与此有关的。某些作者提出“法官法”思想,是作为与国家政权和官僚政治的一种抗衡因素。他们一方面求助于“分权”原则,而同时却极力加强审判工作在国家政权的统一机体范围内,对立法和行政职能活动方面的相对独立地位。
  还有一个使“法官法”观念受到重视的因素,就是英美模式对战后西欧的法学思想所产生的必然思想影响。那时,一种在无法典编篡地方形成的模式,迅速被转用到一些完全不同的地方,那里有已形成的各种法典编篡体系,那里法的来源、法的创制和法的适用活动的相互关系在传统上是不同的,这都使法制原则受到这种移植的威胁。
  法官是“社会的建筑师”。我们所探讨的观念的主要论据之一,是宣布法官为现代条件下较立法者更为理想的“社会建筑师”。在一个其全部数据都极其复杂的社会里,在经济方面的劳动分工和国家管理方面的中央集权都达到了很高程度的情况下,事实上是这样吗?显然不是。在现代条件下,立法者始终此法官掌握有更多的“制定规范前的”情报,他们的社会见闻广博,在通过决定的过程中能够考虑到大量的社会因素和各种可预见到的社会后果。立法者所看到的各种社会关系的综合,比法院看到的更为复杂。最后,立法者进行的活动具有更大的集体性,因之能对处理问题的极其多种多样的方法作出清楚的评价。著名的国家法教程的作者K·盖塞的下述意见是正确的。即法院活动的结果“不会象明确的法律调整那样,能产生一种合理与稳定的作用”,同时,“法官法”也不象国会通过的法律那样是一种民主的依据。
  对法的理解过于狭隘,认为法是解决社会产生的各种冲突的唯一或主要手段,这是“法官法”观念的典型表现。法院对具体冲突情况了解得更清楚,而立法者所能做的,只是一般的了解,这就是赞扬法院具有“社会建筑师优点”的根据之一。解决各种冲突当然是法的一项重要任务,但其作用并不仅在于此。法还有其它作用,首先是组织职能。它在很多方面都带有一种纲领的性质。法院只靠透过冲突来认识社会现实,又怎样能成为比立法者更为理想的“社会建筑师”呢?用这个术语,可以说法院有足够渊博的知识去盖房子,但是他并不能胜任规模很大的建筑格局,这是立法者的职能。
  还要指出的是,“法官法”的支持者对社会发展的过程,显然并不愿意加以注意。如果说立法者的活动,还不如法官创制法律的活动理想的话,那么为什么在历史发展过程中,随着社会生活的日趋复杂,法的来源却能从不够理想发展到比较理想,而且又恰恰是发生在那些前例以前曾占统治地位的国家里呢?
  当然不应当把立法者因共在国家管理体系中所处的地位而确立的潜在力量,同资产阶级立法者的工作结果混为一谈,因为这些结果是由他们所采取的社会方针,由维护资本主义诸关系的目的决定的。在这方面进步力量对资产阶级的立法,在社会经济和法律政治方面都作过彻底批判性的评论。至于那种从“法官法”的立场,对资产阶级立法者和法律所作的批评,则与来自资产阶级社会右翼保守派的“管理不善”、“整顿秩序”等责难的目的是一致的。正如七十年代的经验所指出的那样,从上述立场对立法者进行的批评,当资产阶级的主要政党(如联邦德国的基民盟一基社盟)在选举中遭到失败,被迫退居为在野党时,变得特别活跃。
  “法官法”与阶级司法。社会对法官阶层,即对那些信赖其主持审判工作的职业家的评定,对评价“法官法”观念是极为重要的。
  要知道,就是他们这些人根据“法官法”的观念,不仅可以修正立法,而且还可以决定国家的法的发展道路。就是他们对资产阶级德国的法官阶层,进

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