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【期刊名称】 《法学论坛》
论检察权能及其转型
【英文标题】 On the Prosecutorial Power and its Transformation
【作者】 肖金明【作者单位】 山东大学
【分类】 检察院【中文关键词】 检察权;检察职能;检察转型
【英文关键词】 prosecutorial power;prosecutorial functions;prosecutorial transformation
【文章编码】 1009—8003(2009)06—0109—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 109
【摘要】 在关于检察制度改革的若干争论中,检察权的性质、检察机关的归属、检察机关的职能是焦点问题。这些问题不仅关系到检察机关自身的定位和归属,而且关系着司法体制改革的未来走向以及国家宪政架构。就检察权能而言,检察机关属于宪法确立的宪政机关,行使一种无法归于其他权力门类的、相对独立的国家权力,主要担当法律监督职能,兼承检察执法职能。检察制度改革应当立足于恢复检察机关的宪政属性,实现检察机关由刑事机关向宪政机关的转变,复位检察监督行政,在国家职能意义上推进检察转型。
【英文摘要】 In some controversy about the prosecutorial system,the nature of the prosecutorial power,the ownership of the prosecution and the functions of the prosecution are focul points.These questions are not only relation to the prosecution’s own location and ownership,but also relation to the future direction of the judicial system and the national constitutional framework.As to the prosecutorial power,prosecution belongs to the constitutional authority which established by Constitution,it exercise a power which can not be attributed to other categories.It is a relatively independent State power which mainly acts as the function of legal supervision and the functions of attorney law enforcement.Prosecutorial system reform should be based on restoring the constitutional properties of the prosecution,achieving the prosecution by the criminal authorities change to the constitutional authority resume supervision of the chief public prosecutor,promoting the prosecutorial transformation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1141974    
  
  检察制度改革涉及很多话题,比如检察权的职能定位,检察权的性质,检察机关的归属,司法改革语境中的检察改革走向,等等。讨论这些问题应当明确和强调这样一些前提:人民代表大会制度是国家的根本政治制度,政治改革和司法改革应当立足于历史与现实;权力制约或者说权力制衡是人类社会的经验,但三权分立未必就是适宜于每个国家构建政权体系的原则;检察权应当担负起公共利益代表的角色,承担刑事检控、公益诉讼、监督执法等职能,但不一定就必须像多数西方国家那样将检察权划归政府部门。在这样一些前提下,检察制度改革应当立足于检察职能体系及相关职权配置,整编和重构检察权,将检察权确定为一种独立的国家权力,恢复检察机关的宪政属性,在国家职能意义上实现由刑事机关到宪政机关的检察转型。
  一、关于检察权的性质
  检察机关承担特定的国家职能,按照职能——权力的逻辑,应当配置相应的检察权。检察职能需要具体化和体系化,检察职能体系决定了检察权不是单一性的权力,而是一个与其职能相适应的权力体系。
  一般的观点认为,检察机关承担着国家公诉、职务犯罪侦查、法律监督等检察职能,所以检察权是集公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权于一体的混合性国家权力。其中的法律监督权主要行使在审查批准和决定逮捕、立案监督、侦查活动监督、审判监督和执行监督等领域。公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权这三项权能相辅相成,互相作用,缺一不可。同时三者之间既不能此消彼长,也不可相互包容或互相取代,它们共同组成检察权的完整体系。[1]检察权的成分到底有哪些?公诉权是否应该包括民事与行政公诉权?法律监督权是指诉讼监督权还是指对行政执法的监督权加上对法院审判的监督权?检察权的成分并没有一个准确的定数,但检察权应当是一项明晰的体系化的权力,检察权体系应当包含哪些权力,关键取决于检察机关承担什么样的职能。长期以来,基于检察机关的实际职能,检察机关在不同的语境中存在多种替代性表述,像“法律监督机关”、“职务犯罪侦查机关”、“国家公诉机关”等。这些表述由于没有将法律监督权、侦查权、公诉权、抗诉权等逻辑地联系在一起,使得备受关注的检察权在性质问题上更加模糊。
  尽管为检察权定性是一件很难的事情,但近几年来法学界和法律界还是从法理学、宪法学、刑事诉讼法学的理论角度,以及法律实证、司法改革实践的视角,做出了尝试和努力,形成了很多观点,并使关于检察权性质的争论持续不休。有近于主流的观点认为检察权属于行政权,相对的观点则主张检察权与审判权同属于司法权,也有观点认为检察权就是法律监督权,另有观点提出检察权是司法行政权的看法,甚至还有观点认为检察权属于立法权范畴。还有些观点具有综合性,比如,有学者认为“法律监督是检察权的本质属性,司法性、行政性是检察权兼有的属性。如果不确定、不确认检察机关的法律监督性,检察机关的发展可能就会偏失,这是方向性的错误;如果不承认检察机关具有行政性质,就无法确认当代世界所共有的检察一体化的体制;如果不承认检察机关具有一定司法性质,就不能引入检察官相对独立原则及有关的一系列制度。”{1}128也有学者认为“检察权的性质,可以从国家制度结构即宪政结构上分析,也可以从其权力特点和行使方式作出定位,这种多元角度的定性,有助于我们全面地认识检察权的特性及检察建设的规律,为我国检察制度建设提供浓厚而合理的理论基础。中国检察权在基本性质上是法律监督权,在国家体制上仍属于司法权,在行使方式上具有司法、行政双重属性。”{2}
  通常认为,检察机关在组织体制和总体运作模式上近似于行政系统,检察活动类似于行政活动,它不具有中立性,也不具有被动性。1996年刑事诉讼法修改取消了检察机关享有的“免予起诉”的权力,解除了检察机关有限的最终决定权,使得它仅有的一点终极性特征消失。在主流观点看来,检察权在特征上与审判权相去甚远。[2]所以,人们就由此主观地推断和归位,法院行使的审判权属于司法权,检察院行使的检察权属于行政权。这样的推论显然是建立在将检察制度和检察现实简单化甚至片面化的认识上。
  现实中的检察机关行使检察权,履行的主要功能与法院审判密切关联,无论刑事检控,还是现行的民事行政抗诉,或者处于萌芽中的公益诉讼,检察权的职能都关联着司法(法院审判),并且相当一部分职能实现的过程越来越呈现出准司法化的特征,甚至检察官与法官共享法律人的声誉,并逐步形成了相对独立于政治和行政的法律职业共同体。就现行检察权状态而言,它在体制特征和运作方式上或许有些近似于行政权,但在职能以及运作变革的趋势上,检察活动更接近于副法活动。因此,将检察权简单地归于行政权或者司法权都有些勉强,不如使其在性质上保持独立。也就是说,检察权应当独立于行政权和司法权(审判权),在国家权力格局中自成一权。检察权是独立于立法权、行政权、审判权的另外一种权力,或者可以称为第四种国家权力。
  在讨论检察权的性质时,人们常常局限于“三权”的观念,认为国家权力就包括立法权、行政权和司法权,所以容易使检察权的定性处于一个多难的境地:检察权是行政权、司法权甚或立法权?孙中山五权体制中的监察权和考试权,是基于五权宪法思想的政治设计,监察权和考试权是立法、行政和司法三权之外的国家权力,尽管监察权可以划归立法院,考试权可以划归行政院,五权宪法确立的国家权力体制也可以变革,但监察权不是立法权,考试权也不是行政权,它们的权力性质是相对独立的,这些权力的运作规律也不同于“三权”。军事权是一种重要的国家权力,是一项特殊的公共权力,它不是立法权,也不是司法权,恐怕也不能因为多数国家的最高军事权由总统掌握就将军事权定性为行政权。
  国内学界和法律实务界关于检察权性质的争论,基本上是以国家权力的三权划分为前提的。“以三权作为一种不言而喻的前提预设,在这个意义上争论检察权到底是一种什么样的权力,完全脱离了我国人民代表大会制度的政治架构。我们不能无视我们自己的现实,如何在人代会的政治架构中定位检察权,这是一个需要好好思考的问题。”{1}11人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是我国政治和法律制度的基石,是构建国家政权体系的前提和基础。在以人民代表大会制度为基础的宪政架构中,检察权是不同于立法权、行政权和审判权的独立的国家权力形态,承担着相对独立的国家职能,由独立于政府和法院的专门机关行使。检察独立与审判独立一样,是非常重要的国家权力关系准则,它的根基主要不在于“司法独立”的理论,而是基于宪法赋予的独立国家职能。尽管将检察权与审判权统称为司法权并不影响国家根本政治制度,但却容易混乱司法改革的话语背景。即使在政治体制改革中将检察权划归行政部门行使,也不见得就必须将其定性为行政权以区别于司法权;即使再强调检察机关独立行使职权,也不见得就必定要将检察权定性为司法权以求“司法独立”。在检察理论研究中,检察权或许可以被认为兼具行政和司法的双重特征,但在检察改革、司法改革和政治体制改革中,不宜过于纠缠检察权的性质,它应当作为宪法确立的相对独立的国家权力,由具有宪政性质的检察机关独立行使。
  二、关于检察机关的归属
  长期以来,检察机关担当的职能主要是基于刑事诉讼制度的刑事职能,检察机关也由此成为一个履行反贪污贿赂、反渎职侦查、刑事检控等职能的刑事机关。检察机关为刑事诉讼法纳入公检法司链条中,成为刑事司法的一个环节,基本失去了宪法确立的“一府两院”体制中的宪政机关的状态。如果将检察机关作为一个刑事机关,它可以归属于行政系统或者安排在法院体制内。但如果将检察机关视为一个宪政机关,就应当在完善人民代表大会制度、健全国家政权体系的基础上,使其成为一个与政府、法院等并行的国家机关。[3]
  检察机关应当是独立的机关?或者应当像有些学者讲得那样,将这个机关并入行政系统?其实这并不重要。关键要看什么状态有利于检察机关更好地履行检察职能,以及改变现行体制的意义何在?不能在没有对检察机关的权力进行客观分析的情况下将其权力定性为行政权,然后将检察机关划归行政系统;有一种观点认为,将检察机关划归行政机关序列或者将其与司法行政机关合二为一,决定了检察机关权力的行政性。这种观点值得商榷。法国行政法院置于行政系统内以与普通法院分离,但没有人怀疑法国的行政法院行使的权力属于司法权范畴,行政法院的权力并不属于行政权,而是司法权的重要组成部分;当然,即使检察机关归入行政机关,也不意味着行政权可以随意干预检察权,检察机构及其检察权就会被削弱或失去独立性。法国的行政法院系统行使的特殊审判权,是一种特殊的司法权力,没有人因为法国行政法院属于行政系统就低估了它的独立地位,或者误认了它的权力性质。所以说,检察机关是独立为一个国家机关还是划归到行政机关系统中,这不是问题的关键。问题的关键在于,一是要尊重历史和文化。法国行政法院不仅是一种制度,更是一种文化,是历史形成的文化和制度。改变现存的检察体制,实际上是在改变一种政治制度的历史与文化,这种改变的意义在哪里?二是要认同宪法确立的国家权力体制。任何改革无疑都必须也必然在现行宪法确立的框架内进行,检察机关的定位同样如此。三是要有利于更好地履行检察职能,这是检察机关归属问题争论时必须强调的问题意识。关于检察机关归属的争论,根本目的是为了检察职能得到更好的发挥,而不是纯粹的理论性争论。
  在英国,检察机关是独立设立的机构,在中央层面称为总检察署,又称法律事务部,在地方设有地方检察署。在国家机构划分中,中央和地方检察署均属于行政机关。美国没有层级分明、结构严密的检察体系,检察系统归于政府系统,属于司法行政部门的重要组成部分。联邦政府司法部长实际上就是联邦总检察长。法国检察机关不具有自己独立的系统,而是由派驻各级法院内的检察官组成,检察机关归属于司法部领导。由司法部长提名、总统任命的检察官具有类似法官的身份。[4]德国实行审检合一体制,检察系统被安排在法院系统内,设在法院内的检察机关由若干名检察长和检察官组成,受联邦和州政府司法部长领导,并实行“检察一体”制,上级检察机关领导下级检察机关。日本检察机关曾经称为检事局并设在法院内,随着二战后日本法律制度改革,检事局从法院中分离出来,形成与法院对应且独立的检察厅和自上而下的检察系统,州法务省领导,成为行政组织中的“特别机关”。[5]俄罗斯检察机关自成体系,根据《俄罗斯联邦检察院法》的规定,俄罗斯联邦检察院是联邦统一集中的机关体系,是一个独立的国家机关系统,包括俄罗斯联邦总检察院、各联邦主体一级的检察院、区一级的检察院。按照俄罗斯宪法的规定,联邦检察机关既非立法机关,又非执行机关,也非司法机关。在实行三权分立的俄罗斯政治体制中,检察机关的职权与司法权比较贴近,所以被规定在司法权一章中。[6]
  每个国家安排国家权力都需要根据实际贯彻分权原则,形成民主的政权体系。但每个国家的分权实践会有所不同,所以国家政权体系和权力关系也各有特色。在西方国家宪政体系中,国家权力由立法权、行政权和司法权构成,分别由不同的机构行使,并实行大同小异的分权原则。基于西方政治思想和制度发展史的立法权、行政权、司法权划分理论并不能解释非西方国家的权力现象。检察机关的归属之所以成为一个问题,缘起于以西方理论和制度为参照而形成的检察权性质的论争。长期以来,司法权的概念并没有进入中国正式的制度体系,宪法没有规定司法权,官方话语中也少有司法权的说法,人们更多地是在学术层面和习惯用语上将检察权、审判权统称为司法权。随着司法体制改革的不断深入,不少人认为只有法院行使的权力尤其是审判权才算是司法权,检察权不属于司法权。因此引发了关于检察权是行政权还是司法权的论争,并关涉到检察机关的归属问题。中国国家政权体系的构建同样贯彻了分权原则,但分权原则与西方的三权分立理论存在明显差别,国

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}孙谦.樊崇义.杨金华.司法改革报告——检察改革·检察理论与实践专家对话录(M).北京:法律出版社,2002.
{2}龙宗智.检察制度教程(M).北京:法律出版社,2002:92—93.
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