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【期刊名称】 《法律科学》
基因权的私法规范:背景、原则与体系
【作者】 王康【作者单位】 上海政法学院法律学院
【分类】 法理学【中文关键词】 基因权;人格权;私法规范;基因权法
【英文关键词】 genetic right; personality rights; civil rules; genetic right law
【文献标识码】 A【期刊年份】 2013年
【期号】 6【页码】 59
【摘要】

基因权是自然人基于自己的特定基因而享有的人格权,其终极目标是实现“基因正义”。在风险社会、多维利益、医疗决策等社会交往关系背景下,基因权利话语得以铺展,并凝炼出风险预防、权利相对、多元正义、宽容规制等特别的规范原则。我国恰当的规范选择是法律与伦理的互动模式,建构的重点和主线是以人格权保护为中心的基因权私法规范。基于我国现阶段的社会状况和立法背景,制定一部《基因权法》的可能性似乎并不存在,但《基因权法》的形式意义无疑具有政治的和法的正当性。

【英文摘要】

Genetic right is one of personality rights, and entitled by a natural person due to his or her specific gene. Its ultimate goal is to achieve the “genetic justice”. Under the background of diversified social interactive relationships such as risk society, multi - dimensional interest structure, and medical decision - making, the genetic right discourse can be spread and accepted. And with the guidance from the special legal principles of prevention of risks, relativity of rights, pluralism of justice and tolerance, the system and the content of the civil rules of genetic right are capable of being specified. What we should adopt when making regulations is the law - ethic interactive model and what we should emphasize and mainly concentrate on in the process is the civil rules of genetic right focusing on right protection. Based on China's current social situation and the legislative background, the possibility of a law of genetic right does not seem to exist, but the formal significance of Genetic Right Law undoubtedly has the political and legal justification.

【全文】法宝引证码CLI.A.1181452    
  
  基因医学技术在促进入类健康和福利方面的特有优势鼓舞人心,但可能的风险和负面影响也必须得到认真对待。在我国,基因技术研究水平相对先进,基因技术应用之产品相对普及,但公众对基因技术的认知水平却普遍低弱,缺少应有的风险预防意识。同时,我国目前对于基因医学技术的研究和应用并没有真正具有执行力和普遍性的伦理准则,全面的较高层级的法律规范更是阙如,最小限度的干预是来自有限的行政法令的基本规制立场(克隆人之禁止就是这种限度之一)。在此背景下,研究机构和医师享有较大的自由,个人的基因权利很容易受到忽略或侵犯。事实上,基因侵权事件已在我国冰山初现{1}。虽然这些与基因相关的法律争端只是少数个案,但在现有法律规范情势下,不难想象它们一直在潜伏着:并终将会涌现为一场如同欧美曾经和正在出现的“基因权利运动”(Genetic Rights Movement){2}。
  出于前瞻性研究视角,学界已经提出一些因应之道,其中的权利保护路径特别被法学者青睐,但对“人类基因上的权利”之名称、概念、属性、内涵等存有争议。我曾主张把“基因权”界定为一种新生人格权,即自然人基于自己的特定基因而享有的权利,包括基因平等权、基因自主权、基因隐私权、基因公开权等子权利{3}。但在已有文献中,对“人类基因上的权利”在法律上的规范图景尚没有全面、具体的清晰描述,本文试图从背景、原则与体系三方面对基因权的私法规范予以理论展开。
  一、基因权的社会交往关系背景
  社会交往关系是一个作为整体社会分析形式的现代社会系统。“作为社会系统的社会,由期待被控行为组成,系统被看作具有许多变量的行为之指导框架。法是这些变量中的一种。”[1]397正是复杂的社会交往关系让基因权利话语获得了个性,对人类基因上的所有权利诉求无不深深地嵌于这种背景之中。
  (一)风险社会之交往关系
  基因医学所处的风险社会情境已经被多次提到,并且其本身也正在成为风险社会的一个象征。风险是不确定的,一方面意味着机会和利益,另一方面意味着损害或损害的危险。一般来说,基因风险可以分为技术风险、社会风险、伦理风险以及法律风险。每一种风险都牵连着复杂的社会关系:技术风险关涉基因医学研究和技术应用的不确定、不可逆后果的应对等手段关系;社会风险关涉私益与公益、平等与歧视以及代际正义等自由和福利的分配关系;伦理风险关涉在个体、家庭、社会、市场等维度上如何自主决定、分享利益和承受现代化之代价等道德关系;法律风险关涉在规范缺位面前如何发现、建构和解释规范,以及发生在这一过程中的事实判断、利益衡量等价值关系。同时,这些风险并非孤立地或平行线式地存在着,而是以基因医学技术为展台紧密交织在一起的。2013年5月14日,好莱坞影星安吉丽娜·朱莉(Angelina Jolie)在《纽约时报》上发表文章,称自己经基因检测确定携带致癌基因BRCA1,选择双侧乳腺切除术以降低患癌风险。[2]这一事件引发对基因检测风险、基因隐私保护等问题的新一轮讨论。安吉丽娜的公开披搫同时也泄露了家族成员的基因隐私,但她并没有透露她在基因上的自主决定是否获得了家族成员的同意。同时,也有文章质疑她背后牵涉着巨大利益关系,如试图对联邦最高法院对相关基因专利效力的判决产生影响{4}。安吉丽娜的例子正表明,基因医学的风险关系犹如一张大网,使得每一个亲历者,特别是那些患者(参与者或受试者),都无可逃避地被笼罩于其中。
  风险社会的交往关系意味着每一群体或个体对基因医学技术应用的积极期待(表现为它所承载着的各种利益诉求),都处于一种被损害的可能性之中。这些风险社会之交往关系需要各种社会规范来解析,一个兼具风险评估、风险管理、规范建构与损害救济等内容的风险管理机制的建议也被提出来了。[3]然而,究竟如何构建一种能够应对基因医学技术风险情境的伦理和法律规范机制,还没有成熟的借鉴。面向风险源头的自律性责任是一个可能的方案。赫费指出,由于人文目的,科学理所当然地接受了对外界的依附性。科学有任务把新的责任感纳入到其功能系统中,并翻译成这个系统的语言,变成新的系统命令,例如“变成对一种科学辉煌景象的否决标准,变成一种良好实验操作的规则”。[4]86但是,基因医学的自律性责任能否有效实现对风险社会之错综关系的协调,则不无疑问。基因风险与传统工业社会风险相比,正如贝克(Ulrich Beck)所言,其独特性还在于:既不能以时间也不能以空间被限制,既不能按照因果关系、过失和责任的既存规则来负责,也不能被补偿或保险。甚至,它“正在鼓励一种令人厌恶的赌博,一种对于宿命的讽刺性的颠覆:在没有适当的情境知识的情况下我对于我被迫作出的决定负责”,而现行社会的组织措施、伦理和法律原则并不适合于把握这个动态的过程并(或)使之合法化。⑸101-133因而,传统伦理、法律等所提供的社会规则是不能完全适用于基因风险的。此外,现代社会已经不可能是霍布斯设想的“人与人的战争”的对斥状态,而需要合作以缓解对共同的风险的焦虑。对于风险关系的有效控制最终有待法律规范最低程度的介入,以提供最小的权利保护并促进最大的权利合作。基因权就是一种试图进行“最低程度的介入”的法律规范。
  (二)多维利益之交往关系
  基因医学所引发的利益关系是多维的。首先存在着个体在自身特定基因上的各种人格利益诉求,以及对利益分享的合理期待。基于基因医学研究和基因信息的特殊性,基因共同体(家庭、基因族群)也属于一类现实的利益相关者。基因医学研究者或医师自身也存在着可能的利益,同时也并不回避对商业力量介入的渴望。社会机构如保险人和雇主等也属于能够提出相应利益要求的群体,它们受到市场和利润的刺激而希望规避潜在的经营风险。政府则希望通过基因医学技术的研究和应用(如各种基因数据库的建立)以实现其公共政策的目标。这些来自个体、基因共同体、基因医学自身、商业社会、公共政策等维度的合理期待,使得形形色色的权利主体或利益相关者在各种利益上发生着勾连和冲突。
  基因医学所引发的多维利益关系处于一个复杂的社会系统中。在基因医学场域,各类行为者都存在着自己的特殊动机,而作为整体的社会系统则要求把这些行为之期待、规范和价值进行制度化的协调和均衡,因为社会的存在必须是相互依赖的。基因医学技术背景下的多维利益关系也是相互依赖的。这些多维的利益关系结构正被越来越多的事实所证明:在今天,科学和技术不仅仅服从于曾经深深嵌入其内核的知识的目的,还更多地服从于经济的和政治的法则。前者坚守着自我,后者放弃着自我。基因医学及其技术也不例外,同样处于手段的非中立性所引发的极端矛盾状态:它一方面提供着一块具有增长潜力(但不是无限的)的基石;另一方面还需要并服务于经济的、政治的和社会的结构变革。但是,这种分配正义层面的任务不再属于基因医学本身,而需要与伦理的和法律的规范同步。基因权正是在建构意义上的一个规范尝试。
  (三)医疗决策之交往关系
  医患关系是一个恒久的话题。在较狭意义上,医患关系是指医师(以及医疗机构)与患者(及其家属)之间在医疗场合以维护和促进健康为目的而形成的一种人际关系。1958年,萨斯(T. S. Szasz)等人指出在医疗情形和社会场景这两个主要变量的基础上,医患关系有医师主导型、指导合作型、共同参与型三种基本模式。[6]不同的医患关系类型根据具体情况适用于疾病的不同状况和阶段被视为是恰当的。[7]55-70在急救的医疗情形下就需要医师的较高的权威地位,而在其他医疗情形患者则可以更加积极地参与到医疗选择和决策之中。因此,对某种医患关系的分析和评价必须在具体的医疗情境下进行选择,而不能泛泛地一概而论。现代以来,因为医师掌握着更加专业化的医疗学问和技能,与患者之间形成一种知识的壁垒,这种信息的不对称性导致了患者对医师权威性的依赖。吉登斯(Anthony Giddens)指出,医师因其专业化而构成了一种专家系统,它把社会关系从具体情境中直接分离出来。[8]24-25当患者失去了对疾病和医疗的知识控制,医师的专业化知识进一步转化为支配性或家长式的医疗权力时,这种医疗话语权的优势强化出一种制度性的医患关系模式。这种模式缺少协商和沟通,只有抽象的信任和服从。
  基因医学技术的风险和威力更加强化了这种抽象的服从,虽然患者也许不一定会像从前那样信任。希望和风险同存,还有无奈和恐惧,新的医疗手段真是“令人欢喜令人忧”。基因医学技术所可能引发的一系列风险,特别是基因检测所涉及到的种种可能的负面后果,却警醒着一种需求——从权力型转向商谈型的医患关系模式。在这一模式中,医患双方应共享医疗决策。患者希望自主和被尊重,但也需要对医师的自律精神和知识品质抱有信赖。这些医疗交往原则如何建构并体制化为一种自觉的行动?其实,在基因医学情境中,医患关系的张力不是医师与患者的博弈,而是技术专断与人文关怀的角逐。也许,通过对基因权的私法规范建构,能够更好地揭开这种现代性的困惑。
  二、基因权的私法规范原则
  在风险社会、多维利益、医疗决策等社会交往关系背景下,基因权利话语的铺展与凝炼成为可能。“在本质上,一切法律权利(如财产权)都不是实体物或事件,而是一种抽象的社会关系。”[10]27作为一种“在人格交往实践中已经特别化了”的“新型人格关系”,[11]基因权应得到私法的及时规范,并在规范时遵循着与社会交往关系背景相对应的基本原则。
  (一)风险预防原则
  在某种意义上,风险的界定是一种价值判断。一个风险可能源于多种社会和文化等方面的因素,如可能产生风险的事物、事件发生的可能性、影响或危害以及风险事件与危害之间的因果关系,并可能在很长时间后才会被发现。[12]39-53同样地,基因医学的风险仅表彰着损害或损害危险发生的或然性,那么伦理和法律规范在介入时如何跨越这一距离?其实,在风险概念中,除了对损害发生的或然性的涵盖,对这种可能的损害的社会感受和评价也是其应有之意。正如玛丽·道格拉斯(Mary Douglas)的分析,这个评价具有政治、美学与道德意义,因而在特定的文化背景下,风险概念就是对何种程度的安全才是“足够的安全”的价值判断的审视。[13]31-41对上述问题的妥当的回答是,对这种或然性的伦理和法律的控制体现出一种重在预防而非单纯救济的意图。因此,核心问题在于:基因权私法规范能否在不确定的风险中提供一个确定的承诺?
  首先,对基因医学技术“有条件地接受”的立场为基因权私法规范提供了前提条件。对基因医学技术是拒绝还是接受,这首先是伦理的问题。按照里夫金(Jeremy Rifkin)的看法,基因技术并非是无可更易的既定事实,而不过是许多可能选择中的一种。最根本的问题并非是我们怎样学会与基因技术和平共处,而是我们是杏愿意以及在什么样的条件下让其成为我们生活的一部分。[14]种种基于基因风险而产生的伦理争议,都不是完全地拒绝基因医学技术(拒绝也将无可奈何),而仅仅是对“在什么样的条件下接受它”所表达的不同立场。这些条件需要伦理准则的约束,其中一些条件还需要法律的审视。基因权私法规范接下了这样的伦理立场,并用法律上“体制化的权力”守护着一种最低限度的道德。
  其次,如果决定了对基因医学技术有条件地接受,我们就必须考虑怎样通过权利诉求来分配风险。基因权是一条可以牵引整个风险主题的线,它最初是一种道德权利。道德权利不需世俗权威认可的伦理力量“能够为世俗规则体系提出正义的标准”,[15]82某种合理期望一旦获得法律的支持从而成为法律上的基因权时,内在的伦理力量就转化为外在的法律效力的正当性基础。基因权私法规范在维护人性尊严、保护人格利益的主旨下,能够引导着基因医学技术在最低的道德限度内,实现它的目的——被负责地、公平地、人性地应用于人类的自由和福利。因为,“最终,基因医学不是一种为了其自身的知识,而是一种为了促进入类的健康、减轻痛苦以及增进入性尊严的知识”。[16]397正是基于正当性的伦理基础,我们可以走向作为法律人格权的基因权,并在十分接近正确答案时不至于再误入歧途。
  最后,基因权是风险伦理映射出的法律焦点,它让风险决策置身于与风险的初始分配有关的法律责任机制中。我们已经看到,灾难的势力在一种道德缺陷的可能性中几乎构成了一种必然性,[4]246-247在这种必然性面前,道德理性正激发了责任感。在不确定的基因风险情景中,基因权私法规范提供了一个确定的有关风险责任的承诺,给每一个主体指引了一个确定的行为模式,可以据此预期自己行为的特定后果。
  (二)权利相对原则
  权利总是相对的。无论是奠基于自然法观念还是实证法观念的个人权利,都不过是社会的一种认可——对财产权的拥有就必须得到来自他人或社会的正式承认。[17]在工具意义上,只有这种被社会承认的权利才能够满足权利人对特定利益的合理期待。[18]路易·若斯兰(Louis Josserant)认为:“表面上最个独而最自利的权利,亦不过是一种社会的特权,所以必须以社会为目的而去使用他的权利,必须适合于这权利创制的精神。”[19]6因而,个人权利受到来自法律规定的客观限制,还受到权利本身的社会及经济之目的的主观限制。绝对化的权利话语往往促进“不切实际的期盼”,[4]18要保有权利,就要维持其相对性,我们的权利至少必须以他人的权利为界限。
  权利边界的存在,可以清晰地说明权利相对即不得滥用的规范依据。然而,真正难以做到的就在于此,权利边界的模糊看起来是令人无奈的现实。卡罗尔·罗斯(Carol Rose)指出,我们通常为自己的权利标上更鲜明的界限以识别相关者,同时有利于交易而非发生混乱和纠纷。事实上,在司法裁判中往往从一开始非常清晰、简单的权利边界转向模糊、暧昧的决策规则上,即用“污泥规则”(mud rules)替代了“水晶规则”(crystal rules)。[21]199-200应该承认,罗斯要说明的是,财产法其实是一种由这两种规则共同构成的混合物,并且“水晶”和“污泥”总是相互循环转化的。面对着种种生活或交往事实的复杂性,“水晶规则”并不能将无知和不确定性降低到零,因而“污泥规则”存在着一定的合理性,成为了标准规则。[22]142-145在基因权的私法规范中,对权利相对原则的坚持,就要求在权利边界上寻求“水晶”和“污泥”的规则调和。基因权面临着与技术进步、公共利益等社会目的以及他人权利的冲突。考虑到“个人在社会中的自由度必须放到社会本身的公平和自由度的背景之上”,[23]713考虑基因人格的特殊性,基因权受法律政策的限制甚至应高于其他人格权。
  (三)多元正义原则来自北大法宝
  基因权的终极目标是在风险社会中实现“基因正义”,而基因正义是一种内涵伦理色彩的多元正义。基因医学技术的特殊境遇触动了关于人的定义的本体论问题,传统的伦理观念、原则和策略突然间变得无所适从。基因医学技术所处的世界是一个在利益、道德和正义等方面充斥着多元化色彩的世界。学者指出,基因医疗信息不再完全是个人的,必须为了他人的利益而被共享,因而需要在更宽范围内就其影响进行道德决策。每一个人的未来都是与很多共同的利益紧密联系在一起的,这些利益表明接受了基因医学时代中的道德强制性作为普遍性原则的必要性。U4〕基因医学研究和技术应用所引发的道德困境,最终只能在互助和团结的基础上来解决。多元正义及其背景下的协商与责任,应该渗透于有关基因医学技术的立法对话和开放决策的过程中。在具体的基因权诉求面前,冲突的解决不是仅仅靠法律对多元正义的预先分配及其强制力来自动实现的,在道德多元化的风险社会里,基因权诉求需要通过正当程序而获得具体的伦理辩护。但这还不够,为尽量解决问题争议,还需要协商性对话,主体间的商谈可以提供一种程序正义上的力量。这种“协商的正义”或许不能达成充满内容的结果,但它一旦被实际执行,就是一种具体的、真实的正义,至少可以从相互尊重和自主决定中发现一种“最小的正义”——有关风险或代价如何分担、机会或利益如何分享的程序上的底线伦理。
  多元正义观念中还包括了责任的正义。基因权离不开制度化的权利救济,因而作为刚性的规则,基因权法律规范必须包含责任机制的一般设定。但是,在基因权损害救济机制中,某一特定的责任形式或许会在具体个案的适用中失去平衡,特别是在个人责任和公共责任方面的倾向性选择。在利益衡量中,责任正义的实现要求尊重法律政策的倾向性。但这一倾向性必须存在于法律的限度之内——哪怕是为了保护“弱者”,而不能片面地在个案中随意更改既定的规则——哪怕是以法律原则的名义。比如,在人群基因资料库的建设中,基因样本的采集和检测很可能会伤害到个体的人身权益(基因自主权、基因隐私权、基因公开权等),但也可能对个体具有优益。多元正义原则要求在个体利益和公共利益这两个正当性之间进行调适,利益衡量的法律政策将根据具体情况而倾向性地对基因风险(利益和损害)进行分配——在责任正义的旗帜下允许这个风险。
  (四)宽容规制原则
  为不阻碍基因技术的进步给人类带来的福利,有必要在法律规范中引入宽容规制原则。宽容的无上命令就是“如此行为,使你行为的结果与最大可能避免并减少人类穷困相契合”。[25]353我们当然无法禁止所有的风险、危险和损害,这是萦绕着几乎所有时代的一个悲剧性问题,但是现在它成为一个社会主题,并表现得尤其鲜明。宽容是对差别的尊重。在基因医学面临的伦理困境中,宽容可能会是更好的商谈基础和达成共识的路径。
  如果我们足够理性,那么在法律上认可诸多基因权利诉求时,就必须给基因医学技术的进步保留一个“足够喘息”(如果不是“自由呼吸”的话)的空间。这是一个规制基因医学技术的法律底线,也就是说,基因权的私法规范必须遵循着宽容规制原则。在基因医学研究方面,宽容规制原则要求以权利保护为中心的法律规则适当保持对基因科技步伐的隐忍;在基因医学技术应用中,宽容规制原则要求基因权主体在主张权利时合理考虑对利益相关者利益的融入。
  实际上,宽容深深地契合于中国的传统伦理观念之中。黄宗智的实证研究表明,当前的中国指导法律实践的最终依据与其说是个人权利,不如说是人际关系的道德准则。[4]当然,这里考虑的仅是熟人社会中的包含宽容在内的道德准则。但是,在现代的多元化道德情境中,在道德异乡人之间的利益之争面前,宽容变得似乎更少了。基因医学场域的权利诉求更多涉及的是有关人性尊严、人格利益等方面的伦理决策,就更加需要宽容原则的缓和。只要有伦理,就有对宽容的渴求,甚至这种渴求在法律上可以发展出一种容忍义务。当然,宽容的观念不是无边际的,而仅仅是对复杂的基因风险伦理境遇冲突解决的一种缓和。“宽容的前提是,高度的精神自由与形成确定意见的能方。”[25]350宽容对实体和程序正义的融入也不是无原则的,它的底线是法律所划定的实质边界——此处在场的就是作为人格权的基因权法律规范。
  三、基因权的规范路径、模式和内容之比较法分析
  在既存的域外经验中,并不存在对本文所谓“基因权”之直接和明确的私法规范,更多出现的是与“基因材料”、“基因隐私”、“基因信息”和“基因歧视”等基因权利的具体对象相关的规范条款或伦理指南。下面就域外有关基因权的规范路径、模式和内容等进行比较法分析,以期对我国未来可能的基因权私法规范体系的建构有所助益。
  (一)基因权的三种规范路径
  基因权的规范重心在于对主体的诸项基因权利提供充分的保护。根据现有经验,此种规范在形式和性质上存在着以下几种不同的路径。
  一是柔性规范,即伦理准则。在基因医学研究和技术应用肇始之际,往往遵循着医学伦理准则。现代医学伦理在第二次世界大战之后得以系统化和国际化。其中,世界医学大会1948年的《日内瓦宣言》是一般的医师职业道德规范,1964年的《赫尔辛基宣言》则是关于人体医学研究的重要伦理准则。有针对性的基因医学国际伦理准则的形成则始于2000年前后,如联合国教科文组织的《世界人类基因组与人权宣言》、《国际人类基因数据宣言》和《世界生物伦理与人权宣言》,国际医学科学组织理事会与世界卫生组织共同制定的《涉及人的生物医学研究国际伦理指南》,以及国际人类基因组组织的《关于基因研究正当行为的声明》、《关于人类基因组数据库的声明》、《关于DNA取样的声明:控制与获取》和《关于利益分享的声明》等。各国伦理规范的产生与行业主管机构和伦理机构的努力是分不开的。美国生物医学与行为研究之受试者保护国家委员会于1979年发表了《保护人体研究受试者的伦理准则与指南》,即《贝尔蒙特报告》,就人体试验研究中的受试者保护提出了尊重、行善、公正三个原则。美国国家卫生研究院在1985年以《赫尔辛基宣言》为蓝本发表的《人类体细胞基因治疗的设计和呈批考虑要点》是基因医学方面的第一个系统伦理准则,基本上包括了基因医学临床研究的要点。加拿大《三理事会政策宣言:涉及人类研究之伦理指导》是规范人类基因医学研究的基本框架。英、澳、德、法、日等国也都有相应的基因医学伦理机构制定了一些类似的伦理准则。这些宣言或指南提出了尊重、非歧视和不侮辱、自主同意与知情、隐私与保密性、伦理委员会审查、准确性与安全、合作与利益共享等伦理原则。伦理准则对基因权提供保护当然具有自身的优势,这是由建立在共识基础上的道德规范的内在约束力所决定的。这些伦理准则的正当性来自医学专业判断和医学操作惯例中的自律性共识,通常能够被群体成员所理解和接受,并能够在相当程度上被视为一种“自然法”而充满活力。此外,伦理准则也具有比法律规范更高的包容性,更能适应社会生活的变化和技术的发展,就此而言它对社会生活调控的成本更低而效率更高。
  二是刚性规范,即法律规范。面对基因权利所处的种种现实冲突或救济困境,在各国对基因医学技术的社会控制中,刚性规范的法律路径正逐步得以现实化。欧美各国均制定了相应的立法,瑞士甚至在联邦宪法中对人类基因技术领域的问题进行了规定。就这些已有立法而言,从规制手段和措施角度可被粗略地分为以技术规制为中心的公法路径和以权利保护为中心的私法路径(参见后文)。刚性规范的立法模式直接反映出立法者的价值取向,欧洲地区有关基因技术的立法规制政策相对严格,美国的立法模式则较好地处理了技术进步与基因权利保护之间的衡平。这与各国的不同社会背景和国民意识是分不开的:欧洲大陆经历过纳粹主义的技术暴政,因而对基因技术的应用多有担忧,甚至相当抵制转基因产品和人类基因工程,因而通过严格立法以确保基因技术在经济和医学领域的积极利用;北美的自由主义传统更加突出了对基因权利保护的诉求,而科学研究之自由以及基因技术领先之优势也促成了相对宽松的规制政策,所以二者之间的衡平成为其基本的立法态度。
  三是互动规范,即柔性与刚性相结合的社会控制。伦理准则固然能够发挥重要的指引作用,并可以提供相应的行为约束,然而,传统的伦理规范在基因时代尚不能涵盖可能发生的社会问题,特别是“有时候可能没有俗世的清晰的解决方案……这或者是由于事实方面的不清楚性,或者是由于道德原则本身的不清楚性”。[27]1在基因医学的新境遇中,种种风险更加高于以往的医学实践,而这些伦理准则由于缺乏刚性的力量,正被一项项新的技术撕裂而无以应对。此外,更重要的是,伦理准则不能给基因权主体提供主动的保护。哪怕是有针对性的伦理准则,也主要从应然角度对基因医学群体(主要是医师)提出相应的义务性要求,即使对基因权主体的权利加以确认,也仅仅具有宣言性质而不具有执行力。法律规范确实能够保证较好的效力,但其缺陷是其存在的僵化性,技术的快速发展可能会因此而受到潜在损害。刚性的法律规范在范围和程度上必须有所收敛,以引导基因医学技术良性发展。也唯有如此,才能真正保护种种基因权利,因为没有基因医学技术的发展,基因权也将成为无源之水。单一的伦理准则的柔性规范路径和纯粹的法律的刚性规范路径都正在渐行渐远,而伦理守则与法律规范互动的路径,能够在技术进步和安全性、伦理性、权利保护方面有效发挥作用,呈现出富有前景的制度优势。
  (二)基因权的法律规范模式的比较法考察
  就基因权的法律规范路径而言,也存在不同的立法模式。如果不考虑法律的层级,从规制手段和措施的角度来看,通

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【注释】                                                                                                     
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