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【期刊名称】 《法律科学》
也谈国际强行法与国家豁免权的冲突
【作者】 李本谢文武【作者单位】 上海大学法学院
【分类】 国际法学【中文关键词】 国际强行法;国家豁免;欧洲人权法院
【英文关键词】 jus cogens; state immunity; ECHR【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 178
【摘要】

2012年国际法院在德国诉意大利案的判决中认定,即使是德国违反了国际法,仍然不能剥夺其国家豁免权,国际强行法再一次让位于国家豁免。将违反国际强行法规则的行为作为国家管辖豁免权的一种例外是否可行?基于对立法和司法实践的双重考察,国际强行法和国家豁免权的博弈是一个持续的过程,国际习惯中尚未形成对违反强行法规范会导致国家豁免不得适用的普遍认可。不管是就相关国际立法的完善,还是在实践中面临冲突所釆取的现实路径选择,审慎的态度和“明示放弃”的做法值得推崇。

【英文摘要】

In 2012, the International Court of Justice declared its judgment in the case of Germany v. Italy and held that even though Germany violated the international law, and its state immunity shall not be deprived, and thus, jus cogens should be yielded to state immunity. As a result, taking the behavior of violating the jus cogens as an exclusion of state immunity is applicable. From the perspective of legislation and judicial practice, there is a persistent tension between the gaming of state immunity and jus cogens, and there is no common recognition that violating the norms of jus cogens means that state immunity should not be applied. A prudent attitude and an express waiver shall be recommended both from the perspectives of legislation and judicial practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1181447    
  
  国际强行法(jus cogens)被认为是较一般国际法具有更高位阶的强制性规范,其效力不得通过协定、保留或国家实践等方式减损,只有在出现了具有同样位阶的新的一般性国际规范后才能更改{1}。前南斯拉夫国际刑事法庭在Fumndzija案中对强行法的定义是在国际等级体系中,具有比条约法甚至‘普通’国际习惯规则更高位阶的规范。”{2}然而在审理涉及国家豁免的违反国际强行法的罪行案件时,对于国家豁免这一“特殊”国际习惯法规范同国际强行法之间产生的冲突及其如何解决问题,包括国际法院,区际法院例如欧洲人权法院,以及各国法院对此见解并不一致。
  实践中的混乱折射出的是立法的不周延,也反映出国际强行法与国家豁免权这两大国际法基本理念范畴之间相互博弈的持续性。是否两者的冲突解决有了清晰的眉目并为目前关于国家豁免的国际立法的生效提供了指引?众所瞩目的德国在国际法院诉意大利一案已有定论,2012年2月3日国际法院认定即使是德国做出违反国际法的行为,仍然不能够剥夺其应享有的国家豁免权{3}。对此,国内外学者众说纷纭,我国也有学者以此案为视角,对此案中国际强行法规则再次让步于国家豁免权的做法进行了评析,提出“为了协调二者的关系,可以考虑将国家管辖豁免权加以限制,将违反国际强行法规则的行为作为国家管辖豁免权的一种例外”的观点。[1]这一解决国际强行法和国家豁免权冲突的思路或者其他解决办法是否可行?将会以什么样的路径上升为可被普遍遵循的规则而取代目前的乱象?笔者认为必须基于对立法和司法实践的双重考察,才能对此做出回答。
  一、基于对立法现状的考察
  国家享有豁免权来源于国际法的核心价值——国家主权所衍生的“平等者之间无管辖权”(par in parem non habet imperium)理念。早在1812年对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决中,美国联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔就给出了著名的阐述:“这种主权间的完全平等和绝对独立,以及这种共同的利益,促使它们相互礼让,并且促成了在一系列的案件中各个主权国家都放弃行使一部分完全排他的领土管辖权……”[2]国家豁免赋予了国家及其财产免受他国法院管辖与执行的权利,并历经了由绝对豁免向限制豁免的转变,国家行为开始被区分为“统治权行为”和“管理权行为”,以商业行为为代表的非统治权行为将不得主张豁免。
  与此并行的是,正如国家参与商贸活动的日益频繁促使更多国家转向了限制豁免立场,20世纪两次世界大战给人类带来的深痛灾难也使国际社会意识到,仍然存在着某些共同的价值不得肆意践踏,违背这些价值将触犯强行法,威胁国际社会的和平、安全与秩序,国际强行法的绝对尊严不容侵犯。
  国家豁免权传统上属于国际习惯法的范畴,现代意义上各国比较成熟的立法始于20世纪70年代,正是全球化经济浪潮即将勃兴之际。与此吻合,1972年《欧洲国家豁免公约》在欧洲开放签署,并于1976年生效;1976年美国颁布《外国主权豁免法》,标志着其全面转向了限制豁免主义立场;英国在1978年颁布的《国家豁免法》也承认和采纳了限制豁免主义,但同时也有不少国家仍然秉持绝对豁免理念。
  绝对豁免和限制豁免的争议很显然给全球的经济合作带来了困难,能否从国际立法统一协调?自1977年联合国大会第一次建议国际法委员会对国家及其财产的管辖豁免问题进行研究开始,由国际法委员会提出立法建议,历经27年的起草,《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property)(以下简称《公约》)终于在2004年由联大通过。依《公约》规定,该公约自第30份批准书交存联合国秘书长之日后第30天生效。但事实上,截至延展开放签署之日,仅有28个国家签署了该公约,其中也只有11个国家批准。[3]79据最新的统计来看,历经近10年,截止目前,批准的国家也只有14个{4},距公约的生效要求仍相差甚远。由此可见,《公约》难以取得共识,充分说明了各国立场的对垒和难以协调,而这种对垒很大程度上体现在对限制豁免的认定标准和范围的不一致。
  《公约》肯定了国家豁免作为国际习惯法中的一项普遍原则,并列举了不得主张豁免的例外情形,但《公约》并没有关于国际强行法的直接规定。《公约》第12条将国家造成“人身伤害和财产损害”的侵权行为纳入了国家豁免的例外情形,但由于对侵权行为的范围认定并不明确,由此引起争议在所难免。
  其中争议之一:违背强行法的国家主权行为,如国家军队侵犯人权的行为,是否适用豁免例外?
  国际法委员会在1991年对公约条款草案的评论中指出,第12款的侵权例外应当只包含可保险风险,如由交通事故引发的意外死亡或人身伤害,以及对有形财产的损害,此外还包括有预谋的人身攻击,对财产的恶意损害,纵火甚至谋杀(包括政治暗杀)等{5}。有学者对国际法委员会的解释提出了怀疑,因为根据《维也纳条约法公约爬数据可耻》第31条,“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”,显然通常的侵权行为并不只限于上述范围。而若依国际法委员会的评论对“人身伤害和财产损害”进行解释,又与《维也纳条约法公约》第32条不符,该条规定只有在依第31条作解释而“意义仍属不明或难解”或“所获结果显属荒谬或不合理”时,才得使用“解释之补充材料,包括条约之准备工作”,而在已经存在至少部分国家实践的情况下,很难认为将国家军队造成的人身伤害包括其中是难解或不合理的。[4]
  1999年,国际法委员会成立了一个国家及其财产管辖豁免工作组,“以考虑突出的实质性问题……并将条款草案(1986年)采纳以来国家实践、立法以及其它任何相关因素的最新发展考虑在内”{6}。除了各国提出的需要澄清的5个关键问题之外{7},工作组还特别强调了国际法中另外一个发展中的领域,即对于违反国际强行性规范的行为,国家是否仍然享有豁免。然而,尽管工作组对国家豁免同国际强行法之间的关系表示关切,但最终还是认为将这个问题纳入法律规范的时机似乎尚未足够成熟{8}。
  《公约》第12条侵权行为的范围至今仍不明确,鉴于其可能给国家责任带来的影响,部分签署国在批准公约时对其进行了限制性解释。如挪威、瑞典参与了大量的海外维和任务{9},挪威在批准时就其对《公约》的理解做出了声明,认为《公约》并不适用于军事活动,其中包括国际人权法定义下的武装冲突中军队的活动以及一国军队履行其职责时的活动{10}。同样,瑞典在批准公约时也做了类似声明。
  这些声明影映了各国对《公约》的态度和在实践中倾向于扩大国家的酌情处理权的旨意,也充分说明国际强行法和国家豁免权的博弈是一个持续的过程,在这一问题上,要充分考虑到国际法自身的特点,坚持和平解决国际争端是《联合国宪章》所确立的最基本原则。不同国家的核心利益设定不同,将国家管辖豁免权加以限制,将违反国际强行法规则的行为作为国家管辖豁免权的一种例外的规定上升为多边协定的表述是十分困难的,也很有可能造成执行上的不可行。冀望于公约在短期内通过对引起争议的条款做出明确解释并不能鼓励更多的国家批准该公约。
  正如在主权让渡的实践中,多哈回合下的WTO 多边体制受到挑战,区域化合作和协调得到了充分发展一样,对《公约》本身的条款解释和完善,釆取审慎的态度,在条款设计上赋予各国适度的酌情处理权,反而会激发更多国家加入公约的积极性并最终产生更多的趋同,从而为上升为可被普遍遵循的规则提供可行路径。
  二、基于对司法实践的考察
  正如伊恩·布朗利所说:“在判例法中,总是持续存在着国家豁免权同人权之间的冲突”,[2]自上世纪90年代开始,部分国家的国内法院以及区级法院、国际法院频繁受理了若干国际强行法同国家豁免权相冲突的案件。国家豁免作为传统的国际法习惯法规则在过去的200年内得到了广泛的国家实践,但以人权为核心的强行法规范的出现使得现行的国家豁免规则受到越来越多的质疑。由于两者的发展并无特定的联系,对于二者何者优先,各法院的认定也并不一致。
  (一)希腊、意大利:强行法优先的“激进主义”
  在奉行国际法一元论的希腊和意大利,根据其宪法的规定{11},法院可以将作为国际法规范的国家豁免权和国际强行法直接纳入国内法进行适用。当面临二者的冲突时,法院往往根据两者在国际法中位阶的高低选择适用。
  2000年希腊最高法院(Greek Areios Pagos)在 Prefecture of Voiotia v. the Federal Republic of Germany案中判决,德国违反强行法的行为导致了其不得在损害赔偿诉讼中享有豁免。本案涉及德国“二战”占领希腊期间对希腊平民进行的屠杀,近半个世纪后受害者亲属在希腊法院对德国提起了赔偿诉讼。法院认为,德国的行为违反了国际强行法规范,其性质已经不再是主权行为了,占领国对其滥用主权实施犯罪的行为不得主张豁免。此外,法院还认为德国违反强行法规范的行为构成了对豁免权的默示放弃。[5]然而,两年后的 Federal Republic of Germany v. Miltiadis Margellos案中,同样涉及针对“二战”期间德国在希腊践踏人权行为的赔偿诉讼,为了决定上述原则是否已被国际法普遍认可,希腊最高法院将案件提交至由法官和学者组成的特别最高法院(Anotato Eidiko Diskastirio)。特别最高法院最终以6:5认定德国享有的豁免权不受任何例外的限制,因为普遍的国际习惯法规则并不认为一国可以因其军队的酷刑行为而在他国法院被诉。[5]
  意大利最高法院是对外国国家的主权行为主张行使管辖权最积极的法院。继比利时之后,意大利法院也是最早承认国家豁免的商业例外的法院,[2]在处理涉及侵犯人权的国家豁免问题时,意大利法院也走在国家实践的前沿。2004年的Ferrini v. Federal Republic of Germany 案中,意大利人Ferrini于“二战”期间在意大利被德军俘获,并被送至德国进行强制劳动,战后Ferrini在意大利法院提起了赔偿诉讼。意大利最高法院(Corte di Cassazione)认可了德国的军事行为属于主权行为,本应享有豁免,但认为禁止强制劳动作为国际法下的一个强行性规范,优先于作为普通国际习惯法规则的国家豁免权。法院在判决中指出,基本人权受强行法的保护,处于国际秩序的中心,其效力优先于包括国家豁免在内的所有条约和习惯法,若对上述罪行给予豁免将阻碍对强行法规范的保护。毫无疑问,在两种同等有效的规范互相冲突时,应当通过优先适用

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]郭玉军,刘元元.国际强行法与国家豁免权的冲突及其解决——以德国诉意大利案为视角[J].河北法学,2013,(1):24-32.

[2] Winston P. Nagan and Joshua L. Root. The Emerging Restrictions on Sovereign Immunity: Peremptory Norms of International Law, the U. N. Chapter, and the Application of Modem Communications Theory[J]. North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, Winter 2013:375-472.

[3]徐静琳,李本.试论国家管辖豁免权在港澳特区的适用——评香港法院的刚果(金)案有关争议[M]//.杨允中,饶戈平.国家十二五规划与澳门特区的发展——纪念澳门基本法颁布18周年学术研讨会论文集.澳门:澳门基本法推广协会,2011.

[4]Jasper Finke. Sovereign Immunity: Rule, Comity or Something Else?[J]. European Journal of International Law, 2010,21(4):853-881.

[5] Loma McGregor. State Immunity and Jus Cogens[J], International & Comparative Law Quarterly, 2006,55(2):437-445.

[6]Loma McGregor. Addressing the Relationship between State Immunity and Jus Cogens Norms: A Comparative Assessment[J]. International Prosecution of Human Rights Crimes, 2007:69-84.

[7] Sevrine Knuchel. State Immunity and the Promise of Jus Cogens[J]. Northwestern University Journal of International Human Rights, Volume 9, Number 2,Spring 2011:149-183.

[8] 曾令良.《中欧伙伴与合作协定》谈判:问题、建议与展望[J].中国社会科学,2009,(2):121-135.

[9]张华.论《中国——欧盟伙伴关系与合作协定》中的“人权条款”问题[M]//.黄令良,黄德明.中国欧洲学会欧洲法律研究会2008年年会论文集,武汉:湖北长江出版集团,湖北人民出版社,2009.

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