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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论民间法在法律接受中的作用
【英文标题】 Function of Folk Law in Acceptance of Law
【作者】 高中意【作者单位】 中南大学法学院{硕士研究生}
【分类】 理论法学【中文关键词】 民间法;法律接受;国家法
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 42
【摘要】

民间法与法律接受都具有的主体间性使得二者具有相契性,并因此民间法在法律接受中的作用得以发生。民间法在法律接受中具有三种主要的、独特的作用,即作为社会主体进行价值衡量的尺度;整合法治资源;培育自身生长点。这些作用的发挥不仅可以在法律接受中勾连整合民间法与国家法,还可以实现国家、社会和公民的良性互动。同时,这些作用被社会主体的法律接受行为串联成为一条“作用链”,共同促成“良法善治”的法治愿景的实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1219670    
  
  “法律接受”是与“法律创制”(立法)、“法律执行”(执法)和“法律适用”(司法)相对应的概念,“指的是社会公众对法律规范予以接纳、认同、内化、服从或漠视、违背和抗拒等行为反应”[1]。“即使是在当代最发达的国家,国家法也不是唯一的法律,在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”[2]因而从法律创制到法律接受的各个环节中民间法都可能发挥着不同的作用,并以不同的方式结构于正式秩序当中,[3]这些不同方式的差异性恰恰体现了民间法在各个环节中的不同作用机理。民间法在法律接受中的作用是最为不同的。一方面是因为法律接受的特殊性;另一方面也是由民间法自身特质所决定的。具体而言,法律接受相较于法律创制、法律执行和法律适用更强调法律接受主体的自主性、主动性和价值选择性,[4]而民间法是人们在日常交往中逐步形成的社会规范体系。因此,在法律接受中民间法可能会被社会公众更多的援引,并以此来决定对法律规范的态度。但是,在国家法创制过程中只是吸收少部分民间法的规范,而法律执行与法律适用往往只把民间法作为一个参考的因素。所以,民间法在法律接受中的作用不仅具有特殊性,而且在一定程度上此种作用的效能更大。此时民间法就已经不再是对社会的非正式秩序发生作用,而是已经通过法律接受活动结构于正式秩序当中。更重要的是,民间法通过法律接受结构于正式秩序可以实现国家、社会和公民之间的积极互动,进而勾连整合人们交往中生成的非正式秩序与国家法所构建的正式秩序。然而,以往的研究往往是强调通过某种静态的方式使民间法与国家法实现良性互动,进而民间法可以结构于正式秩序之中。不管是何种方式大都强调了国家或国家法在其中的强势作用,而通过在法律接受这一动态的过程中考察民间法的作用,它是尊重社会主体在民间法结构于正式秩序中的主体作用,以社会主体来实现民间法与国家法以及非正式秩序与正式秩序的联系。所以,本文期望从法律接受的维度来考察这一系列的问题。本文首先分析了民间法在法律接受中的作用何以发生,它有何特殊之处;然后对民间法在法律接受中的作用做了一个初步的梳理,认为民间法在法律接受中主要有三种独特的作用,即作为社会主体进行价值衡量的尺度、整合法治资源、寻求自身的生长点;最后,本文对三种作用之间的关系做了一个简单的总结。
  一、民间法在法律接受中的作用何以发生?
  虽然对法律接受有不同的定义,但人们基本上是把这里的“法律”理解为国家法,也就是说法律接受是在国家法实施的过程中所生发出来的一个概念。那么,民间法在法律接受中又能如何发挥作用?这是由民间法与法律接受共同具有的一些特质所决定的。从这一维度来理解民间法在法律接受中的作用,我们认为二者具有某种基于社会主体所产生的相契性,即在法律接受中社会主体总会自觉或不自觉的援用民间法的相关具体规范或基本精神作为自身展开对国家法接受的一种“前见”,这也就是为什么法律必须体现民族精神,[5]与民族精神具有某种勾连。“即使在中国法律语境和司法环节中,法官在判决中的价值衡量也每每依赖于一个社会普遍接受的民间规范前提。”[6]可以说这里的民间法已经作为了人们接受国家法的一种“知识背景”[7]。所以,民间法作为社会主体在法律接受中的知识背景的同时与法律接受有了相契性,而此种相契性正是民间法在法律接受中发挥作用的基础。同时,此种相契性也使民间法在法律接受中的作用具有独特性,不同于民间法在法律创制、法律执行、法律适用中的作用。而且,民间法在法律接受中发挥其应有的作用使其能够不断地结构于正式秩序之中,也正是在此意义上,可以说民间法结构于正式秩序不是能够通过几种静态的方式完成,而是在一个动态的过程中逐步完成的。具体而言,我们可以从民间法与法律接受的相契性以及二者所共同具有的主体间性来认识民间法在法律接受中的作用:
  不管是在民间法生成中还是在法律接受过程中,都体现出来了主体间性。主体间性不同于主体性,它强调主体之间通过沟通、交流达成共识,此时的主体可以说是成为了“交互主体”。[8]这在民间法的生成过程中得到了很好的体现,民间法就是人们在日常交往中不断生成的规范,并没有什么力量在这个过程中占支配地位,甚至可以认为民间法规范就是社会主体间日常交往经验的总结,“民间法本身是个经验的概念”,[9]它们是社会主体间的诸多共识所凝聚而成的规范体系。所以,民间法的生成过程集中体现了主体间性。同时,法律接受的过程中主体间性也得以彰显。在法律接受活动中,社会主体不再是作为法律规制或保护的客体而存在,他们此时都是作为一种互动的主体,在与国家法的互动中,人们逐渐对影响他们日常生活的法律规范有了一个大致的评判。所以,法律接受是一个法律适用于社会的一个具体过程,它不是也不可能是一个抽象的法制(法治)实践模型。因为,在社会主体的日常生活中他们能够接受到的法律规范是有限的,而他们正是在这有限的法律规范中对它们做一个自我评价,进而做出法律接受的行为。因此,社会主体的法律接受行为是针对具体的与他们又有某种联系的规范。虽然有一些法律被社会公众普遍认为是恶法,但这也只是在这些法律对社会公众产生普遍消极影响之后,社会公众才对它做的一个评价。那么,在法律接受中,社会主体就必然要与法律规范进行互动。并且,此时社会主体不再单纯的作为法律的客体,而已然成为了对法律做出某种评价并常常依据此种评价做出某种对法律的反应的主体了,而这种主体地位正是在与法律的互动中实现的。所以,法律接受过程也时时刻刻体现着主体间性。
  同时,民间法与法律接受的主体间性都是社会主体与社会规范之间的。在法律接受中,国家法已经转化为了在社会中发挥实际效用的规范,这样一种转化正是由社会主体完成的,而社会主体在面对国家法时会受社会中原有民间规范的影响,甚至于把民间规范作为他们理解、认识国家法的知识背景,此时就通过社会主体在法律接受中把民间法与国家法进行了勾连,民间法也正是作为社会主体进行法律接受的知识背景而发生作用的,并在发挥作用的过程中逐步结构于正式秩序。更重要的是,通过民间法在法律接受中发挥作用不仅可以实现民间法与国家法的良性互动,还可以实现国家、社会和公民之间的良性互动,由此推动法律在各个层面上被有效的施行,推动法制向法治的转化,使“书本上的法”转化为“行动中的法”、“活法”。因为在法律接受中是社会主体与法律规范之间的双向互动,社会主体不再是法律实施中被动的一方,他们对法律的反应得到重视,在此法律实施的语境下,社会主体必然会对法律的实施产生极大的参与热情,而在他们参与法律接受的过程中就不断把国家主导制定的规范(国家法)与民间社会规范(民间法)勾连起来,并且通过对法律实施的反馈机制把国家法与民间法在一定程度上进行了整合,使它们成为推动法治建设的有效资源。[10]所以,民间法与法律接受的主体间性使民间法发挥作用具有了必然性,而且此种作用的发挥把民间法与国家法以及国家、社会和公民进行了有效的勾连,并因此整合推动法治建设的有效资源,民间法在法律接受中的作用也具有了重要的意义。
  二、民间法在法律接受中的作用
  在分析民间法在法律接受中的具体作用时,我们有必要立基于民间法的作用机理展开。因此,就必须细致的分析作为社会主体进行法律接受的知识背景的民间法能够发挥哪些具体的作用,而且这些作用也是具有独特性的,独特性是由民间法特殊的作用机理决定的。同时,民间法在法律接受中发挥的独特作用也使其结构于正式秩序具有实际意义。因为,通过民间法对正式秩序予以调适、补充,这必须是在正式秩序内部无法对自身进行调适的方面,进而需要民间法进行制度供给,[11]才有可能把民间法作为正式秩序构建与法治建设的一个制度性选项。所以,本文仅仅对民间法在法律接受中的三种主要的、独特的作用做一个梳理,这并不代表民间法在法律接受中仅发挥着这三种功效,它在法律接受中是有一个作用机制的,在作用机制的运行中民间法的作用构成了一个动态的系统。在此动态的作用系统中,我们选取一些最能够体现它作用机理的具体作用进行分析,有利于我们通过民间法在法律接受中的作用来理解民间法在整个法治视野下的作用,因为任何关于民间法的作用的探讨也许都只是对法治背景下民间法作用的解说。因而,我们归纳了民间法在法律接受中的如下三个主要的、独特的作用:都拉黑名单了,还接个P
  (一)民间法在法律接受中作为社会主体进行价值衡量的尺度
  社会主体在进行法律接受过程中首先会在内心对法律规范有个大致的评价,然后结合主观的评价与一系列的客观因素做出对法律的各种不同的反应。所以,法律接受就是社会主体从做出主观评价到施行客观行为的一个过程,主观的评价是这一过程的基础,那么社会主体是依据什么来评价法律规范?村庄中的秩序需要用村庄中的“乡土逻辑”来理解,[12]那么一项法律要能够得到社会公众普遍的遵守,在社会生活中得以有效的施行,它就必须是大致上符合人们普遍的公平正义观点,而社会普遍的公平正义观点往往就凝聚在民间规范当中。所以“在应然意义上讲,国家法不应是民间法合法与否的标准和判据,相反,民间法才应是国家法合法与否的标准和判据。”[13]因为民间法是在社会公众日常交往中逐步形成的一套规范体系,正是社会主体在民间法形成过程中进行充分的互动,对社会规范与社会生活之间进行不断的调适,因而民间法凝聚了社会主体的广泛共识,社会普遍的公平正义观念又包含在社会的共识之中。换言之,社会公众总是自觉或不自觉的援引民间规范对社会事务进行大致的价值评判。在这一维度上,国家法体现着国家的意志,相对应民间法体现着社会的价值理念。[14]在民间法研究中,民间法与国家法的关系是重要的研究课题之一,但归根结底民间法与国家法的关系的研究无非是如何协调国家意志与社会价值理念之间的关系的问题。[15]不可否认的是,民间法不能完全背离国家法的基本精神,甚至在某些方面国家法已经为民间法的施用设定了明确的标准,因此国家法也会对民间法做一个价值评判。但不可忽略的是,民间法也会随着被社会主体的援用而对国家法进行价值评判,这也就是社会价值理念对体现国家意志的国家法的价值判断,这是法律接受所包含的一个内在的过程。[16]
  同时,民间法是一种较为理性的价值衡量的尺度,使得法律接受过程趋于理性。上文也提到民间法体现着社会的价值理念,那么民间法本身是不是就不那么客观、理性了?显然不是这样的。一方面,虽说民间法体现着社会的价值理念,但它体现的是“社会”的价值理念而不是某个人、某个团体的价值理念;另一方面,民间法是“法”,也就是说它已经是社会中的一种规范体系,而此种规范体系的形成经过一系列整合、完善,因而也具有一定的理性因素。所以,民间法作为社会的一种规范体系本身是理性的。当然,也有一些民间规范被社会认为是不合时宜的,甚至是有违社会基本伦理规范的,既然社会已经不认可这些民间规范,那么社会主体在法律接受过程中也就基本上不会援引这些规范,或者有极少的情况下援引了,也不能够得到社会的普遍认可,这样的法律接受行为只能是个人化的。社会主体以民间法作为理性的价值衡量尺度对法律进行评价,这可以使社会主体的法律接受行为具有理性的指引,也有利于实现法律接受的价值性与规范性的统一,并使法律接受中的主动性、主观性得以必要的限制。在此意义上,民间法才有可能实现与国家法的理性沟通,社会价值理念也才可能正确地展开对国家法的评判,社会主体的法律接受过程才能够积极培育推动法治进步的力量。因为只有社会公众进行法律接受的内在价值衡量标准是准确的,衡量的结果才有可能是准确的。换言之,以理性的民间法作为社会主体进行价值衡量的一个重要尺度,社会主体的接纳、认同、内化、服从或漠视、违背和抗拒等行为反应才能够具有正当性,此时即使是社会公众对国家法做出漠视、违背和抗拒等行为反应,在宏观层面上也是有益于法治进步的。[17]
  此外,我们也可以从法律接受相对于法律创制、法律执行、法律适用的地位的角度来认识民间法的价值衡量尺度作用。国家不断发展,社会生活也日益变得复杂,特别是社会出现了阶层分化的趋向,随之而来社会主体间的利益也出现分歧,仅强调“法律面前人人平等”是否就能够当然的实现实质意义上的平等地保护、规制社会不同阶层的人?我们可以看到,社会利益分歧越大,国家在立法时整合社会利益分歧而形成社会共识的难度就越大,但法治的基本要求就是“有法可依”,因此有一些法律可能在制定完成的时候就存在了“利益整合的裂缝”,而且“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”[18]。可想而知,这些法律在执行、适用的过程中会遇到更大的困难,特别是法律执行与适用都过于强调对国家法的忠诚地施行,而没有在法律施行的过程中对它进行某些必要的反馈或调适。然而,法律接受就是对国家法施行的一种必要的反馈与调适,反馈与调适的主体就是社会公众,并且社会公众运用他们在日常生活中积累的规范经验(民间规范)来对国家法的施行做出不同的反应,民间法在法律接受中的价值衡量尺度作用就这样生发出来了。所以,此时民间法在法律接受中的此种作用有力的弥补了在法律创制中形成的“利益整合的裂缝”,并且自然的衔接了法律执行与适用的过程,使国家法在社会生活中得以更为有效的贯彻,使其能够充分与社会相互作用。
  (二)民间法在法律接受中整合法治资源
  不可否认的是,民间法在法律创制、法律执行、法律适用等各个阶段都具有整合法治资源的功能[19]。一方面,“民间法在形式上主要表现为习惯法,但不限于习惯法,还有制定法和学理法,因为民间的许多规章制度也是由人自觉制定的,也表现为语言文字;因为法律人对法律的学术研究在有些社会并不被执政者所认可。”[20]即使这些民间法的形式不属于法制的资源,但仍可能成为法治建设所需要的资源;另一方面,法律创制过程中可能吸收

  ······

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