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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
我国纵向价格垄断协议法律适用问题研究
【作者】 芮晨宸【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 垄断协议;纵向垄断协议;纵向价格垄断协议;法律适用
【文章编码】 1008-7966(2016)06-0078-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 78
【摘要】

我国《反垄断法》第13至第16条构成“纵向价格垄断协议”的禁止性认定标准,在适用时应作且仅应作二步走:首先,证明协议、决定或协同行为的达成;其次,证明协议、决定或协同行为具有排除、限制竞争的效果。其法律适用机制为“一律禁止与例外豁免”,是例外的“本身违法原则”,不具有“合理原则”的适用空间。认定时,执法者或司法机构无权增设构成要件或其他认定条件,否则则构成对“合理原则”的滥用。同时,应当考察具体案件中上下游关系的独立性和是否存在契约、联合或共谋,来判断是否存在垄断行为,以给予相应合理的行政处罚。

【全文】法宝引证码CLI.A.1219706    
  2013年以来以五粮液案、进口乳粉案、车企价格垄断案等案件为代表,我国纵向垄断协议案件不断增加。因在法律适用(认定原则)、执法方法、执法态度等问题上,司法、执法机构常犯态度暧昧不明、彼此互相矛盾、做法前后不一致之忌讳,暴露了我国纵向垄断协议法律适用现存的种种问题。
  一、中国《反垄断法》中纵向垄断协议的认定标准
  我国《反垄断法》第二章中第13至第16条是对垄断协议的规制,其中纵向垄断协议相关核心条款为第13条。
  单从法条展开分析,我国《反垄断法》对一项竞争行为“是否构成《反垄断法》禁止的纵向垄断协议”的认定由三部分构成,包括:“垄断协议”的概念性规定(13条第二款);纵向垄断协议的定义性、类型化规定(第14条)以及垄断协议的豁免规定(第15条)。
  第13条第二款将“垄断协议”定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。由条文,我们首先可以明确竞争法所禁止的“垄断协议”不同于合同约定,而应当是“协议、决定或协同行为”。其次可以发现,法条以“排除、限制竞争”作为限定语,限定了“协议、决定或协同行为”的范围,即反垄断法所要禁止的是“排除、限制竞争”的垄断协议。尽管第13条第一款,统一置于第13条,我们应认为其是对包括纵向垄断协议在内的对于“垄断协议”的统领性规定。
  第14条是对纵向垄断协议的规定,立法者在条文中使用了“禁止……达成……”、“下列垄断协议……”的表达。“达成”意味着垄断协议无需具体实施或产生效果才受《反垄断法》禁止,而是一经达成即受禁止。套用刑法的分类标准,垄断协议是“行为犯”而不是“结果犯”。因此,我国《反垄断法》构成“垄断协议”禁止认定标准应作且仅应作二步走:(1)证明协议、决定或协同行为的达成;(2)证明协议、决定或协同行为具有排除、限制竞争的效果。在此之外执法者或司法机构无权增设构成要件或其他认定条件。一旦具有排除、限制竞争效果的协议、决定或协同行为达成即构成违反反垄断法的垄断协议,除第15条的豁免条件之外,亦不存在其他“脱罪”理由。而“下列垄断协议”则表示在第14条中例举的“固定转售价格”与“限制转售价格”均属垄断协议,无须再考察是否具有“排除、限制竞争”的效果。
  因此,在法律适用实践中,如司法或执法机构在上述认定标准之外,附加考察垄断协议是否成功付诸实践或垄断协议的实施效果,就违反了立法初衷,导致垄断协议认定尺度的混乱,从而进一步导致第15条被架空,自由裁量权被恣意扩大。最终司法和执法的公正性将受到影响,并难以自证清白。
  另外,第14条中规定的纵向垄断协议的类型,除两种纵向价格垄断协议外,还包括反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于国务院反垄断执法机构尚未对其他垄断协议进行具体认定,我国法律中对纵向垄断协议的规制,目前仅为对纵向价格垄断协议的规制。
  二、纵向垄断协议中的本身违法与合理原则
  本身违法原则和合理原则均起源于美国。本身违法原则指限制竞争行为一经证实即为违法。合理原则指只有在协议被认定为对竞争产生了不合理限制的情况下才应被反垄断法所禁止。在法律适用中,本身违法原则更接近于法律规则,其无须对事实进行价值判断,对事实的认定即是对违法与否的认定。而合理原则则需要在事实认定后,从法律角度考察其合理因素{1}286。北大法宝,版权所有
  (一)美国纵向垄断协议判例中的本身违法与合理原则
  国内外学界一向存在纵向垄断协议适用“本身违法原则”与“合理原则”的争论。造成此种争论的起源,恐怕和美国一系列相关司法判例所确立的似乎相互矛盾的纵向垄断协议规制原则有关。有学者认为,美国对纵向垄断协议的反垄断政策经历了一个不断推翻确立“本身违法原则”的先例的过程,因此现在美国主要适用“合理原则”处理纵向垄断协议。对此,笔者不敢苟同。笔者认为,尽管美国规制纵向垄断协议的法律内部之间存在着紧张、甚至彼此冲突的关系,但通过判例的“叠加”处理,前后判例形成更为明确的规制边界使得纵向垄断协议规制原则更具体系性和可操作性,而并不产生相互完全取代的效果。
  美国维持转售价格领域的联邦反垄断法始于1911年的Dr. Miles Medical CO. v. John D. Park & Sons Co.(简称Dr. Miles案){2}205,其首次将本身违法原则适用于限制转售价格行为{1}286。判例中,法院采纳了这种理论,即维持零售价格的计划本质上是一种卡特尔,被设计用来有利于一组经销商,而制造商作为一个协调者和实施者来发挥作用{2}208。但两个疑问伴随而生,一是,当制造商通过纵向扩展到零售环节或者把货物托管给经销商来保持对货物的所有权,此时经销商有了“代理”背景是否依然适用Dr. Miles案的原则?二是维持转售价格可以防止削减价格的经销商“搭便车”,否则不提供售前服务的零售商将以低廉价格抢得生意。这条理由是否能构成维持转售价格存在合理性的正当证明?
  1.纵向垄断协议的主体应为独立的上下游
  对于第一个疑问,在1926年的United States v. General Electric Co.案中,法院主张,如果制造商既保留了品牌,也承担了所有权的大量风险,那么反垄断法不会阻止它固定零售价格。这种观点明确了纵向垄断协议的主体,即法律所禁止的纵向协议只存在于上下游独立的“独立制造商”与“独立经销商”之间,而与代理区分开来。法院决定一个案例是否属于代理的时候,需要考虑品牌、控制、以及风险的分配,判断纵向关系是否仅存在一个实体或者说判断销售部分是由雇员身份的销售员还是经销商组成{2}269。在这一点上,有观点认为当经销商作为代理人行事时,对共谋的推断更为强烈,为何认为其行动合理?在1977年的Continental T. V. v. GTE Sylvania案中确立的Sylvania规则认为单纯的代理状态下转售限制(价格或者地域限制)将是合理的,因为生产商的联合体能够更有效地把他们地产品从其他人地产品中区分开来,虽然其妨碍了特定品牌内部经销商之间的竞争,但限制鼓励提供售前、售后及其他服务信息,增强了品牌间的竞争{3}。在这种状况下,防止“搭便车”的带来的消费者福利高于经销售竞争带来的消费者福利,因而是合理的。在此也回应了前文的第二个疑问,即运用防止“搭便车”进行合理性证明,仅能在“合理原则”的适用范围内与可能产生负面影响进行权衡{4}。
  2.构成纵向垄断协议需要证明契约、联合或共谋的存在
  另一个代表性案例United States v. Colgate & Co.案中的Colgate原则被认为是对Dr. Miles原则的放开(实则为一项填补)。Colgate原则认为,如果制造商宣布零售价格,仅依赖其他单个主体的自身利益引发自愿遵从,只要他的决定不是创制垄断或者维持垄断计划的一部分,其并不违反《谢尔曼法》1条。第1条中规定:“……任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。”因此,如果要证明构成第1条的违反,则需要价格协议的证据。
  在Dr. Miles案中,制造商与每个批发商和零售商均签订合同,并要求其遵守制造商自己确定的最低价格销售。在Colgate案中,制造商宣布了零售价格,但并不存在固定价格的合同,仅宣布将终止不遵从公开零售价的交易。但在上述两种情况之外,存在第三种情况,制造商与零售商之间并不存在固定价格的合同,但是制造商告诉零售商如果没有遵从特定的零售价格,合同将被终止,并对单个不遵从的零售商施加压力。即在Colgate案所允许的情况下,制造商没有直接终止交易,而是对不听话的零售商进行警告,那么他就超越了Colgate原则的边界,进入了Dr. Miles与Colgate之间的区域。
  Dr. Miles原则所能适用的是明显存在契约或协议的情况,而Colgate原则将制造商的单边行动纳入合理原则的范围中。但在前述第三种情况中,制造商“采取行为”以确保“获取遵从”的行为,干扰了上下游的“独立性”,单边行动可能变成了协同一致。
  Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.案、Business Electronics v. Sharp Electronics案就属于“第三种情况下”协同一致行为证据证明的发展。当制造商与经销商之间存在的共谋证据被发现,即存在证据能够排除制造商与未终止交易的经营商独立行动的可能性时,才能适用本身违法原则。这种证据可能包括:制造商对经销商的哄骗、劝说、威吓;或制造商对经销商对不遵从最低零售价格抱怨的回应。因此,在第三种情况中适用本身违法原则需要充分的共谋证据加以辅佐{2}204-225。
  在上述判例中“本身违法原则”或“合理原则”均是作为反垄断法的调整机制出现的。我们不能单一地说纵向垄断协议适用“本身违法原则”或“合理原则”,作为调整机制或者说法律适用机制,其二者均有其自身调整范围。判例通过不断完善纵向垄断协议的认定标准与证明方法,使得俩原则间的界限得以在冲突中维持。而二者明确界限的意义则在于本身违法原则适用后直接认定非法,节省司法资源。而合理原则必须进一步考察合理性,具有程序公正的意味。
  (二)中国《反垄断法》中的“垄断协议禁止与豁免”
  我国《反垄断法》14条直接规定了禁止达成纵向垄断价格协议。其法律适用规则是一旦证明固定转手价格或者限定转售最低价格达成,即构成反垄断法所禁止的垄断协议。这种由“事实认定”对接“法律适用”的结构,吻合本身违法原则的适用规范。
  但是《反垄断法》15条又规定了第1314条的例外,当经营者能够证明所达成的协议属于第15条例举的7项情形时,可能不适用第13

  ······此人家庭地位极低

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘继峰.竞争法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2007.

{2}[美]基斯??希尔顿.反垄断法:经济学原理和普通法演进[M].赵玲,译.北京:北京大学出版社,2009.

{3}Richard A. Posner, the Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U.of Penn Law Review 925.(1979). Available at LexisNexis by CUPL. See also Richard A. Posner,Antitrust Law: An Economic Perspective, The U.of Chicago Press, 1976, p.150.

{4}[美]马歇尔??霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规[M].孙南申,译.北京:中国社会科学出版社,1991:107.

{5}尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京:法律出版社,2007:159.

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