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【期刊名称】 《法学》
前诉与后诉视角下的连带保证人追偿之诉
【作者】 陈杭平【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 连带责任保证;追偿权;既判力;预决效;参加效
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 166
【摘要】 债权人通过诉讼及取得胜诉判决的方式令连带保证人承担保证责任,而后者又不得不通过诉讼行使追偿权,由此就面临后诉(追偿之诉)与前诉的关系问题。在实践中,根据债权人的处分并附之以法院必要的职权调整,前诉可能形成三种诉讼主体结构,即保证人与债务人作为共同被告、保证人单独作为被告、保证人作为被告且债务人作为无独立请求权第三人。这三种诉讼类型的客体(诉讼标的)构成有所区别,所形成的债权人胜诉判决对追偿之诉也产生不同的效力。概言之,类型一中前诉判决对追偿之诉不会产生消极既判力,但可能发生积极既判力客观范围的扩张;类型二中产生特有的“预决效”;类型三中产生理论上的“参加效”。由此,可通过诉讼与实体结合的方法论促进判决效力研究的深入化与体系化。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254433    
  
  在连带责任保证法律关系中,债务人与保证人构成不真正连带责任,也即相对于债权人有外部连带效力,但在内部没有完全的分担效力;保证人可向债务人求偿,反之则不能。故我国《担保法》31条规定,连带责任保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿。[1]如果债权人通过诉讼及取得胜诉判决的方式令连带保证人承担保证责任,而后者又不得不通过诉讼行使追偿权,即面临追偿之诉与前诉的关系问题。这一问题可以拆解为以下两个组成部分。
  其一,根据《担保法解释》第126条及债权人的选择,前诉可能形成四种不同的当事人构造:(1)一并起诉连带保证人与债务人,从而构成共同被告;(2)只起诉连带保证人,债务人未参加诉讼;(3)只起诉连带保证人,当事人申请或法院通知债务人作为无独立请求权第三人(以下简称“无独三”)参加诉讼;(4)只起诉连带保证人,债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼。[2]其中,前三种较为常见,第四种虽然存在理论上的可能,但在实务中极为罕见,故不予纳入分析范围。这些前诉种类不仅有不同的主观构造,而且案件的诉讼标的或客观构造也有微妙的区别,进而对追偿之诉产生不同影响。
  其二,追偿之诉可能在以下四种意义上受前诉及其判决的影响。(1)因为构成最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,以下简称《民诉法解释》)第247条规定的重复起诉而被禁止提起(法院裁定不予受理或驳回起诉),也即受前诉判决“消极既判力”(既判力消极作用)的排除。(2)虽未构成重复起诉,但在“积极既判力”(既判力积极作用)的意义上受前诉判决所作判断的拘束,当事人不得否认,法院也不得作出相反判断。(3)不受前诉判决既判力拘束,但受前诉已确认事实预决效力的限制,当事人须提出充分的证据才能推翻。(4)债务人在作为“无独三”参加前诉时受前诉判决“参加效”的拘束。
  概言之,对于《担保法》一笔带过的“追偿权”,若通过诉讼主张,其展开过程远为复杂和多样,从而构成民事诉讼法学上一个值得探讨的课题。围绕这一实体与程序交织的问题展开研究,也有助于深化对消极既判力、积极既判力、预决效、参加效等判决效力之体系性的理解与把握。有鉴于此,本文将诉讼的主观构造(当事人)、客观构造(诉讼标的)作为两个变量,从债权人提起的具有不同主观构造的前诉出发,逐一识别、辨析其对作为后诉之追偿之诉的判决效力。[3]
  一、类型一:债务人与连带保证人作为共同被告
  债权人一并起诉连带保证人与债务人并获胜诉判决,保证人在承担保证责任后向债务人提起追偿之诉,后诉的原告与被告为前诉的共同被告。[4]这种独特的主观构造具有双重含义:其一,追偿之诉的当事人包含于前诉,属于广义的“当事人相同”;其二,债务人与保证人虽为前诉的共同被告,但相互间具有主从关系。就前一种含义而言,当前诉法院根据《担保法解释》第42条第1款在判决主文中明确连带保证人有权向债务人追偿,追偿之诉是否因当事人、诉讼标的及诉讼请求与前诉相同而构成重复起诉,或者说受前诉判决消极既判力的排除,便成为首先要讨论的问题。即使追偿之诉可得提起,其在多大的客观范围内受前诉判决积极既判力的拘束也不无疑问。就后一种含义而言,域外有理论主张作为共同被告的债务人与保证人之间具有辅助参加的利益,可类推适用“参加效”。[5]由此,追偿之诉中当事人所受拘束在性质上属于既判力还是参加效也需要澄清。
  (一)消极既判力
  若前诉判决依据《担保法解释》第42条第1款,在判决主文中明确连带保证人在承担保证责任的范围内有权向债务人追偿,是否对追偿之诉产生消极既判力?实务中有不少法院认为此时追偿之诉构成重复起诉。[6]也即追偿之诉受前诉判决的排除或禁止,保证人只能依据生效法律文书所确定的追偿权对债务人申请强制执行。但这一判解明显有误,理由主要有以下两点:(1)关于追偿权的判决不构成已决事项或既判事项;(2)关于追偿权的判决原则上不具有执行力。
  其一,追偿权以保证人承担保证责任或履行保证债务为事实前提而发生。[7]原则上这些事实系判决生效后产生的新事实,不属于前诉的审判对象范围,或者说处于判决效力的标准时之后。[8]由于保证人有无履行保证债务、履行的数额、债务人有无因保证人的履行而减免债务、保证人的履行有无过错、有无赠与的意思等未经审判,判决明确追偿权仅是对保证人法定权利的重申或确认,并不具有遮断或拘束当事人就相关事实再行争议的既判力。这属于判决主文大于(消极)既判力客观范围的特殊情形。易言之,保证人与债务人之间就这些事实未在程序保障下展开攻击与防御,法院也未在此基础上作出终局判断,“已决”或“既判”的效力无从产生。至于保证人在承担保证责任后提起的追偿之诉,依据的恰是前诉判决生效后新发生的事实,按照《民诉法解释》第248条及既判力时间范围的理论,追偿之诉不为前诉判决既判力所及,因而并不构成重复起诉。
  其二,关于追偿权的判项并无具体的给付内容,在性质上更接近于对追偿权的期待权的确认判决,[9]原则上不具有执行力。保证人据以申请执行,实际上是通过提出证据阐明追偿权的构成要件已满足,追偿权发生并具有请求给付(执行)的具体内容。虽然保证人有无履行保证债务、履行的数额等事实较易审查与判断,但该履行有无过错、保证人有无赠与的意思等仍可能构成债务人的抗辩事由,一旦引起争议须经诉讼程序解决。在“审执分离”原则下,法院执行部门的审查并不能替代审判部门的审理。而且,我国未在执行程序中设置债务人异议之诉,一旦保证人申请强制执行,债务人难以通过异议之诉主张私法上的抗辩权。另外,由于我国不具备德国、日本等立法例的执行文付与制度,即使认为追偿权的判项属于给付判决,也仅具有抽象的执行力,而无法经由执行文付与机关的审查转化为具有可操作性的具体执行力。[10]
  有参与《担保法解释》起草的资深法官在解释第42条的制定目的时指出,法院在审理保证纠纷案件时,可以根据保证人的请求,对保证人的追偿权一并裁决。[11]换言之,可根据保证人的请求,形成履行债务、承担保证责任、实现追偿权三种诉讼请求的合并,从而对追偿权作出具有既判力及执行力的判决。但是,一方面,保证纠纷审判实务中鲜有保证人会请求这一“诉的合并”;另一方面,即使保证人提出如上请求,如前所述,当事人也无法就尚未发生的事实展开攻击与防御,法院同样不能对将来的事实进行审判。当然,在《担保法解释》第42条第1款被正式废除之前,出于减轻保证人诉累的政策考量,不妨赋予其径行申请强制执行的权利;但保证人选择提起追偿之诉的,法院不应以消极既判力或重复起诉为由裁定驳回。概言之,保证人拥有选择申请执行或另行起诉的处分权。应当说,这一理解更符合该款的文义。[12]至于前诉判决主文未明确保证人享有追偿权的,则无论在形式上还是在实质上均不应影响保证人提起的追偿之诉。
  (二)积极既判力
  即使追偿之诉不被前诉判决排除或禁止,由于保证人及债务人为前诉共同被告,其仍受前诉判决积极既判力的拘束。那么,前诉判决究竟在多大范围内拘束后诉,从而使债务人不得为不同主张,法院也不得作出相反判断呢?
  传统理论一般主张“诉讼标的的范围=判决主文的判断=既判力的客观范围”的公式,也即以判决主文作为衔接前诉审判对象范围与对后诉既判力客观范围的“桥梁”。故类型一诉讼的判决主文所包含的针对主债务给付请求、连带保证之债给付请求的判断发生既判力。但很显然,法院判决债权人胜诉是以确认主债权债务、保证合同有效以及可撤销、已消灭、拒绝给付等抗辩事由均不成立为前提的。对于这些“游离”于判决主文之外的前提事项或先决问题,如果允许(广义上)相同的当事人在后诉中再行争议且法院可作出相反判断,既违背诉讼经济、纠纷一次性解决等价值取向,也可能出现矛盾裁判,导致连带保证人无法实现追偿权。根据《民诉法解释》第247条第1款第3项后段,相同的当事人在基于相同的诉讼标的提起的后诉中,如果提出实质性否定前诉判决的诉讼请求,构成重复起诉。该项相当于是以消极既判力的面目——法院裁定不予受理或驳回起诉——规定了积极既判力的内容,也即拘束当事人在后诉中提出旨在否定前诉判决之前提事项的诉讼请求。即使债务人在追偿之诉中并非以反诉(诉讼请求)的形式,而仅以抗辩的形式进行争议,也应准用《民诉法解释》第247条第1款第3项,禁止其进行主张与举证。由此可见,前诉除了判决主文,其判决理由也应当对追偿之诉产生积极既判力。
  当然,学理上对既判力客观范围突破判决主文的束缚始终保持克制与审慎。在笔者的检索与阅读范围内,对此持最“激进”立场的学者也仅在有限的意义上将既判力扩张至在前诉中经过充分审理并由生效判决作出明确认定的“基本要件事实”。但导致权利消灭、妨碍权利发生的抗辩或再抗辩事实并不在既判力的射程范围之内。[13]这种观点一方面无疑是受美国“争点排除效”、日本“争点效”理论的影响,将判决已决或既判的效力有限度地向前提事项扩张;另一方面在解释论上与《民诉法解释》第247条第1款第3项后段仍未尽贴合。
  事实上,《民诉法解释》第247条第1款第3项并未区分权利发生事实(或“基本要件事实”)与权利妨碍事实、权利消灭事实,只要基于这些原因事实提起的诉讼请求与前诉的给付判决相冲突,均应被禁止或受拘束。而当事人在前诉中有无实际地展开争议,至少按照美国的诉讼理论并不影响既判力或“请求排除效”的范围。这是既判力规范性的应有之义。[14]有学者认为《民诉法解释》第247条第1款第3项后段有可能强制前诉被告提起反诉,这与我国民事诉讼法未设立强制反诉制度不符。[15]在一般意义上这种观点或可成立,但就类型一诉讼而言,如债务人不在前诉中竭尽全力就主债务进行抗辩或防御,而在保证人承担保证责任后提起的追偿之诉中予以主张及举证,不仅其行为有违诉讼诚信,而且若因此导致连带保证人难以实现追偿权,对保证人显属不公平。债务人在前诉中已获充分的程序保障,其应承受类似“禁反言”的拘束,不得在追偿之诉中作出相反的主张及举证。[16]在这一特殊情形下,不妨说既判力的扩张及于给付判决的全部必要前提或先决事项。这构成(积极)既判力客观范围大于判决主文的另一种特殊情形,唯此方能与实体法的主流观点保持一致。[17]不妨以一则案件为例。
  案例一:因诉讼保全受有损害的甲(原诉被告)一并起诉原诉原告乙、在原诉中为诉讼保全提供担保的丙,法院经审理判决乙赔偿甲的损失,丙承担连带责任。丙在赔偿后向乙提起追偿之诉。乙辩称其与丙之间不存在担保关系,《保证书》《担保协议书》等系其代理人未经授权私自签署,并申请对这些文件进行司法鉴定。法院认为丙与乙的担保关系已为生效法律文书所确认,对此当事人无须证明,遂不予受理乙的鉴定申请,判决乙向丙偿还代偿款。[18]
  该案属于前诉判决的事实判断(而非判决主文中的判断)对追偿之诉发生积极既判力的典型例子。后诉法院虽然引用的是《民诉法解释》第93条,但本意应该是不准许乙对其与丙之间的担保关系进行争议与举证,否则按照该第93条第2款的规定,即使已为生效法律文书所确认的事实,当事人仍可提出证据予以推翻。考虑到我国民事诉讼法及其司法解释没有对积极既判力作出明文规定,这一法律引用并非不可理解。如果该案允许进行司法鉴定,有可能出现相关文书系伪造的认定,从而否定保全担保关系(连带保证责任的基础)的存在,与前诉判决相矛盾。[19]乙不在前诉中主张并积极举证,而在丙代其履行赔偿义务之后再提出抗辩,自不应准许。
  当然,基于“诉讼标的的范围=判决主文的判断=既判力的客观范围”的公式,为了维护债务人与连带保证人之间因主从关系而存在的辅助参加的利益,似乎也可以考虑前诉判决对追偿之诉类推适用“参加效”。[20]即在追偿之诉中,债务人同时受前诉判决主文及判决理由的拘束,不得针对连带保证人主张前诉判决主文或判决理由错误。[21]这样既维持了既判力客观范围的“相对性”(原则上仅限于判决主文的判断),又在类型一诉讼中突破判决主文的束缚对债务人发生拘束力,保障连带保证人追偿权的实现。不过,在德国、日本等大陆法系国家,“参加效”是为了解决判决效力向非当事人的参加人(辅助参加人及受诉讼告知的第三人)扩张的难题而创设的专门概念,且学理上一直存在将参加效视作既判力或者说对二者作一体化理解的主张。[22]如将针对当事人发生的判决效力反而理解为参加效,也即扩大参加效的适用范围,与这一学术传统可谓背道而驰。故本文不予采纳。不过,这一理论提供了一种有益的视角,有助于解释为何类型一诉讼之判决的理由也具有拘束力。当然,并非前诉的所有判决理由均拘束追偿之诉的当事人,而应限于判决的必要前提或先决事项。
  申言之,诸如主合同与保证合同是否成立及有效,有无可撤销的事由,主债务是否因清偿、提存、抵销等原因消灭,是否已过时效等影响给付判决结果的前提事项属于前诉的审判对象或诉讼标的,无论当事人是否确实发生争议并就此展开诉讼上的攻击与防御,或未展开攻击与防御是否出于故意或过失,对债权人、债务人、保证人均发生已决或既判的拘束力。在追偿之诉中,保证人与债务人不得作出相反的请求、主张及举证。
  二、类型二:连带保证人作为被告且债务人未参加诉讼
  在连带保证纠纷中,债权人基于种种原因选择单独起诉连带保证人并请求其承担保证责任的情形并不罕见。[23]如果债权人不同意追加债务人为共同被告且当事人不申请通知债务人作为“无独三”参加诉讼,法院也未依职权将债务人列为“无独三”,对于该类诉讼而言,债务人就成为案外人。[24]
  有疑问的是类型二诉讼的审判对象或诉讼标的的范围。具体而言,其诉讼标的是包含主债权债务,还是仅限于保证合同?首先可以确定的是,此类诉讼的判决主文仅涉及对保证之债妥当与否的判断。但保证合同在成立、范围和强度、变更、消灭等方面从属于和依附于主债权债务。[25]如果主债权债务未发生、已消灭,或债务人具有拒绝给付、诉讼时效期间届满等抗辩权,法院不应判决保证人承担保证责任。《担保法》20条第1款也规定连带保证人享有债务人的抗辩权,即使债务人放弃对债务的抗辩权,保证人仍有权行使。可见保证人行使债务人的抗辩权是其固有的权利,并不以债务人的意志为转移。因此,

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