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【期刊名称】 《法学》
“一带一路”国际经济法律制度的“契约性”特征
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 “一带一路”;法律体系;法律制度;规则;契约
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 131
【摘要】

“一带一路”倡议是对国际合作以及全球治理新模式的积极探索,其在法律层面的一大体现是,“一带一路”国际经济法律体系中的制度构成包容了更多的契约要素。申言之,确认沿线国家政策沟通成果的是一种具有高度契约性的国际经济法律制度,而与沿线国家在设施联通、贸易畅通、资金融通等具体领域开展合作相配适的则是具有契约倾向性的国际经济法律制度。选取制度构成中的契约要素,可从制度创建的主体、内容和效力等多元视角全面揭示“一带一路”国际经济法律体系的特色。

【全文】法宝引证码CLI.A.1254428    
  
  

我国国际法学界迄今对“一带一路”建设的研究多基于实际意义出发,主要针对具体的法律制度和法律问题,较少涉猎“一带一路”建设的基本法律原理。共建“一带一路”倡议是中国践行人类命运共同体理念,“促进全球和平合作和共同发展的中国方案”,“更是体现了中国作为最大的发展中国家和全球第二大经济体,对推动国际经济治理体系朝着公平、公正、合理方向发展的责任担当。”[1]鉴于此,亟需对构建“一带一路”国际经济法律体系所蕴含的基本法律原理加以系统研究。本文拟选取制度构成中的“契约”要素,从其内含的主体、内容和效力等多元视角证成“一带一路”国际经济法律体系中的制度构建具有“契约性”特征。进而言之,在中国推动和引领下形成的相应国际经济立法模式,根植于人类命运共同体理念,因其透射出的软实力,时至将来,当可被“一带一路”内外越来越多的国家所借鉴。

一、“一带一路”国际经济法律体系中的制度类型及构成要素

中国不仅是共建“一带一路”的倡议者,更是负责任、有担当的实践者,[2]相应地,本文界定的“一带一路”国际经济法律体系特指在中国推动和引领下创建的有关国际经济法律制度的组合。这些专门的国际经济法律制度服务于“一带一路”建设,并反映“一带一路”建设的特点。当然,现行的全球性国际经济法律制度,诸如世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行体制等,其适用范围及于“一带一路”沿线国家,广义上也属于“一带一路”国际经济法律体系的组成部分。但是,由于这些全球性国际经济法律制度具有普适性,且主要是“二战”后由发达国家主导下建立的,缺乏明显的“中国元素”,故不被归入本文专指的“一带一路”国际经济法律体系。

需先明确的是,中国推动和引领“一带一路”专门国际经济法律体系的构建,其意并非要推翻现行的国际经济秩序,而是对既有全球性国际经济法律制度的一种有益补充。以服务于“一带一路”建设的亚投行为例,中国多次申明,倡建亚投行不是为了挑战世界银行、亚洲开发银行等现有国际货币金融体制,而是主张亚投行要“同现有多边开发银行相互补充,应该以其优势和特色给现有多边体系增添新活力,促进多边机构共同发展。”[3]

对于“一带一路”国际经济法律体系的特色可从多元视角加以总结和归纳。本文拟借用国内法上的概念,以制度构成中“规则”与“契约”的界分为视角,释明“一带一路”国际经济法律体系中的制度构建的“契约性”特征。

在一国之内,可将具有法律性质的制度划分为“法律”和“契约”两种类别。因国内社会为“有政府状态”,故法律由政府制定,用以普遍约束个人行为;而个人作为平等主体确立相互间权利义务关系签订的则是契约。相反,国际社会仍处于“无政府状态”,缺乏一个位居各国主权之上的世界政府。因此,无论是“规则”(相当于国内社会政府制定的“法律”),还是“契约”(相当于国内社会私人订立的“契约”),均须经各国政府共同同意方能产生。虽然从形式上难以界分二者,但在功能上,与国内社会类比意义上的“规则”与“契约”之别必然存在。因此,可从国际经济法律制度中析出“规则”和“契约”两大要素。

笔者对于国际经济法律制度中的“规则”和“契约”两大要素拟采用以下三大变量加以界分:(1)主体的开放性。“规则”具有普适的性质,而“契约”是封闭的。据此,国际经济法律制度的接受者越多越有可能成为“规则”;反之,国际经济法律制度的接受者越少,越有可能是“契约”。(2)标准的一致性。按照通义,“规则”是统一的,而“契约”的内容可因当事方约定的不同而有差异。据此,对于相同的国际经济关系,具体规定体现的标准越统一,越有可能成为“规则”;反之,具体规定反映的标准差异越大,越有可能被认为是“契约”。(3)内容的稳定性。一般而言,“规则”的内容比较稳定,而“契约”的可谈判性更大。据此,国际经济法律制度的内容越稳定,就越具有“规则”的属性;反之,国际经济法律制度的内容可变性越大,越有可能被归为“契约”。综合以上变量可作出的总体判断是:相比于“规则”,“契约”更加灵活务实。

以上用以界分“规则”和“契约”的三大变量反映了主体数量多少、内容碎片化程度高低和实际效力大小等研究国际经济法律制度的多元视角。

首先,对于国际经济法律制度的分类,常见的有多边、少边(包括诸边和区域性)和双边之别,但如此划分容易形成一种固化的样态。本文用以界分“规则”和“契约”的主体开放性之变量当然涵括了现时参加者数量对国际经济法律制度类型化的意义,亦即“规则”典型地发于多边条约,“契约”则往往出自双边条约,少边条约则游移于两者之间。然则,现时参加者的多寡并非界分制度中“规则”与“契约”的唯一要素,主体开放性的判断标准还来自制度对潜在接受者的吸引力——哪怕是现时参加者不多的“契约”,如将来为更多的国家所接受,就有可能转化为“规则”。

其次,对于国际经济法律制度的碎片化程度,通常的判断是从多边制度到少边制度,再到双边制度,呈现出逐步递增的状态,但这样的判断并不十分准确。例如,双边制度有时未必代表着其碎片化程度就高。[4]本文引入的标准的一致性之变量,并不是以制度的形式,而是以制度的具体内容来体现同一标准之融贯性程度的大小,来界分“规则”和“契约”的。据此,可更为精准地识别国际经济法律制度的碎片化程度。

最后,用以区分国际制度法律效力的有无、大小以及相应争端解决机制的强度,常用的概念是“硬法”和“软法”。本文采用内容的稳定性作为界分“规则”和“契约”之变量,意味着对于国际经济法律制度是否稳定的判断,不是仅仅立基于“硬法”和“软法”所指向的法律效力,而是扩展至制度的事实效力,以及制度的可谈判性和有效期等因素。北大法宝,版权所有

很显然,按照本文采用的以上三大综合性变量界分“规则”和“契约”,相较于已有的各种单一的研究视角,更能体察国际经济法律制度特征的全貌,准确地说,以该三大变量为基准形成的是一种分析国际经济法律制度的“规则—契约”谱系,据此可判明一项国际经济法律制度所具有的“规则”或“契约”属性。详言之,明显位于“规则—契约”谱系两端的国际经济法律制度分别是“规则性”制度和“契约性”制度,而位于该谱系两端之间的国际经济法律制度,如三大变量偏向“规则”,则属于“规则倾向性”制度;反之,三大变量偏向“契约”,则属于“契约倾向性”制度。

众所周知,实现沿线各国间的互联互通是共建“一带一路”的主要内容。以上述“规则—契约”谱系审视,“一带一路”国际经济法律体系的制度构建不同程度地显现出了“契约性”特征。这一特征的形成并非源于国际经济法律制度的本身逻辑,而是由其立基的“一带一路”项下国际经济合作所具有的生产性(如何把蛋糕做大的问题)和分配性(如何切分蛋糕的问题)之性质决定的。[5]其中,政策沟通能够带来沿线国家之间经济合作收益的生产性,与之相对应的是本文第二部分拟探讨的一种具有高度“契约性”的国际经济法律制度;沿线国家就设施联通、贸易畅通、资金融通等具体领域开展的经济合作必然涉及合作收益的分配性问题,与之相对应的则是本文第三部分拟探讨的具有“契约倾向性”的国际经济法律制度。

二、“一带一路”合作收益的生产性与高度“契约性”制度

共建“一带一路”的一大特色是,经济合作收益具有明显的生产性,即通过促进沿线国家间的合作,实现共同利益的扩大。质言之,就是要“推动沿线各国发展战略的对接与耦合,发掘区域内市场的潜力,促进投资和消费,创造需求和就业”。[6]“一带一路”沿线国家合作收益的生产性鲜明地体现在政策沟通层面。

“一带一路”政策沟通的基本含义是,“加强政府间合作,积极构建多层次政府间宏观政策沟通交流机制,深化利益融合,促进政治互信,达成合作新共识。沿线各国可以就经济发展战略和对策进行充分交流对接,共同制定推进区域合作的规划和措施,协商解决合作中的问题,共同为务实合作及大型项目实施提供政策支持。”[7]做好沿线国家之间的政策沟通,重点是加强以下四个层面多种意义的对接,亦即以发展战略对接为引领,以发展规划对接为蓝图,以机制与平台对接为支撑,以具体项目对接为抓手。[8]

毫无疑问,加强政策沟通是“一带一路”建设的基础和保障。通过政策沟通不但可以增进沿线国家对共建“一带一路”本身的政治互信,而且可以凝聚沿线国家对共建过程中具体问题的共识,形成合力。政策沟通本身不是目的,但是经由政策沟通达至的政策协调,则具有促进合作的功能。“通过政策协调,当行为体将他们的行为调整到适应其他行为体现的或可预期的偏好时,合作就会发生。”[9]同样地,“一带一路”沿线国家的政策沟通可以起到服务于其他方面互联互通的作用,除了拓宽这些方面的合作领域之外,还分别构成设施联通的必要前提、贸易畅通的重要保证以及资金融通的促进机制等。[10]

共建“一带一路”的政策沟通就是谋求在法律途径之外,全方位地推进沿线国家间的经济合作。迄今为止,发达国家往往只是注重在法律上推动国际经济自由化,无法发挥政策沟通对促进国家间经济合作的基础性和保障性效用。当然,法律的作用固然重要,但并非万能。换言之,从法律层面推动的只是一种“消极的一体化”(negative integration)方式,即通过“去管制化”,促进国际经济自由化的进程,[11]例如,各国建立关贸总协定/世贸组织的宗旨在于消除关税和非关税壁垒,提高国际贸易自由化的水平。与之相反,政策沟通属于一种“积极的一体化”(positive integration)方式,究其本质,就是政府要扮演积极服务于市场的角色。发达国家推崇自由主义的经济理念,反对政府干预经济,既然其排斥以政策手段发挥政府积极服务于市场的作用,那么就不可能与其他国家展开总体上的政策沟通和政策协调。

但值得注意的是,在金融和税收领域,国家间早已就监管措施开展了沟通和协调,典型的如《巴塞尔协议》等。现今发达国家又将之扩大到贸易和投资领域,诸如《跨大西洋贸易与投资伙伴协议草案》(TTIP草案)第二部分和《全面经济贸易协定》(CETA)第21章规定的“监管合作”、《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)第25章规定的“监管一致性”等。只不过这些皆非“一带一路”建设意义上的政策沟通和政策协调。首先,此类监管合作针对的是各国具体的监管措施,而未直接涉及宏观的发展战略和发展规划;其次,此类监管合作指向的各国监管措施主要以法律为基础,而不是更多地具有政策的性质。

更为重要的是,当其中的监管一致性要求涉及各国在国际层面有进行协调之必要时,乃是主张各国的做法应向所谓的“最佳实践”靠拢。譬如在TPP项下,实际上就是要求其他成员国尽量建立与美国类似的规制国内监管措施一致性的框架,并对其影响进行评估,以促进本国监管措施制定过程的透明度和开放度。[12]由此可见,监管一致性要求牵涉一国国内监管体制改变的问题,而在国家之间就此进行协调的过程中,发展中国家的做法不得不被动地与发达国家趋同,由此导致的结果必然是,发达国家从中受益,发展中国家得付出相应的代价,故监管一致性要求是对发达国家有利的议题,对发展中国家而言,其造成的于己不利的收益分配性要远大于收益的生产性。与之相反,共建“一带一路”的政策沟通,“不是另起炉灶、推倒重来,而是实现战略对接、优势互补。”[13]在此过程中,即使沿线国家需要对本国的发展战略和发展规划做出必要的调整,也是建立在自愿、平等和互利的基础之上。战略对接形成的优势互补效应充分说明了由政策沟通推动的“一带一路”沿线国家之间的合作收益具有生产性特征。

共建“一带一路”,首先强调的是沿线国家应进行政策沟通——“共建‘一带一路’的途径是以目标协调、政策沟通为主”。[14]作为一种“积极的一体化”方式,“一带一路”建设倚重的政策沟通乃是在“坚持市场运作”的基础上同时“发挥好政府的作用”。[15]应该说,这样的政策沟通不但不会干扰市场,反而会减少市场的试错成本,稳定市场主体的预期,提高市场运行的效率。而且,通过政策层面的沟通与协调,能够拓宽合作渠道,消除沿线国家之间在发展战略和发展规划等方面的隔阂,最终有利于从法律上推进各国间的经济合作。简而言之,加强政策沟通可为“一带一路”沿线国家开展的区域经济融合在法律上“开绿灯”。[16]

值得关注的是,为了打压中国经济实力的迅猛提升,美国等发达国家已经将中国的经济模式列为主要的攻击对象,[17]包括指责中国制订的产业规划和产业政策等为“不公平”的贸易措施。[18]在“一带一路”框架下,积极推动沿线国家的政策沟通,可使得广大发展中国家切实感受到产业规划和产业政策等对接带来的好处,广为形成的此类共识和认同有助于消解发达国家在产业规划和产业政策等问题上对“中国制造”的不当压力。

为了促进合作收益的扩大,政策沟通成为共建“一带一路”的一大独特路径选择。政策本身就有务实灵活的特点,国与国之间的政策沟通更是如此,而“一带一路”沿线国家间政策沟通的这一特点尤为凸显。一则,从政策沟通的主体来看,因“一带一路”沿线国家经济社会制度不同、发展水平和发展阶段不一,以及文化传统和宗教信仰存在差异,故而在事实上,政策沟通并非在各国之间统一进行,为了取得和促进沿线各国之间的经济合作,实现共同收益扩大的实效,“一带一路”建设的政策沟通往往以双边或次区域性的方式进行,亦即沿线国家分别进行的各项国别政策沟通的主体范围是有限的。二则,从政策沟通的内容来看,“一带一路”沿线国家都有各自特殊的国情,应当尊重它们对发展目标、发展道路和发展模式的选择。鉴于此,为共建“一带一路”进行的政策沟通,在标准上“不刻意追求一致性,可高度灵活,富有弹性”,[19]端以能够务实地实现沿线国家间合作收益的增长为根本取向。三则,从政策沟通的变化来看,沿线国家的经济发展政策不可能持久不变。故此,为达到因时因势促进经济合作、扩大共同收益之目的,共建“一带一路”开展的政策沟通实则是一个不断协调、充实、完善合作内容和方式的过程,并不强求各国发展战略和发展规划等相互对接和耦合的绝对稳定,而是允许其具有可调整性。

对于“一带一路”建设项下政策沟通的结果,需要在沿线国家间以相应的书面文件加以确认,其具体表现为中国

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