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【期刊名称】 《法学评论》
论淫秽物品的认定
【作者】 张明楷【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1995年【期号】 1
【页码】 72
【全文】法宝引证码CLI.A.123226    
  一、淫秽物品的本质属性与具体内容
  关于淫秽物品的概念,我国先后有一些行政法规、司法解释与刑事法律作过规定。例如,《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第2条指出:“查禁淫秽物品的范围是:具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本、印有这类图照的玩具、用品,以及淫药、淫具。”又如,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫移物品刑事案件具体应用法律的规定》指出:“淫移物品是指诲淫性音、像、书、画等制品。”再如,全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第8条规定,淫秽物品,“是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带,图片及其他淫秽物品。”
  以上三种规定,有一个共同点,即说明了淫秽物品的内容与形式。根据上述规定,淫秽物品的内容是具体描写性行为与露骨宣扬色情淫荡形象;淫秽物品的形式是书刊、影视片、以及其他物品。上述三种规定同样还有另一个共同点,即没有说明淫秽物品的实质属性。在笔者看来,要正确认定淫秽物品,就必须明确淫秽物品的实质属性。
  那么,淫秽物品实质属性是什么呢?
  我们知道,淫秽物品总是与性有关,特别是与性行为有关。性行为(广义的)既是一种自然现象,又是一种社会现象。说它是自然现象,是因为性行为是人类的一种本能的、生理的行为,具有自然属性;说它是一种社会现象,是因为性行为具有社会意义,尤其是与社会秩序有着密切联系,具有社会属性。任何社会都需要一种正常的性秩序,这种性秩序是社会秩序的一部分,没有正常的性秩序,就不能认为有正常的社会秩序。
  人类社会的发展,使得人们对性产生了一种害羞的感觉,此即所谓性的羞耻感情。从另一方面说,人类所具有的性的羞耻感情,表现为性行为的非公开原则。其具体内容是:只有夫妻之间非公开的性行为,才是正常的、正当的;夫妻之间虽然可以实施性行为,但这种性行为不能公开进行,也不能事后以任何形式公开宣扬。非夫妻之间的性行为,以及公开实施的性行为,或对性行为的公开宣扬,都违反了人类的性的羞耻感情。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是,使人类的性欲自然发展、性行为采取自然方式。如果无端挑起人们的性欲、或者采取兽奸、鸡奸等变态的性行为方式,则违反了人类的性的羞耻感。性的羞耻感情对人类的性道德所起的积极作用是,使普通人在内心中形成了一种正常的性道德观念,使普通人认为,只能实施自然的、正常的、非公开的性行为。这种性道德观念对约束人们的性行为、维护正常的性秩序起着重要作用。概括起来说,性的羞耻感情促进了正常的性道德秩序的形成。
  淫秽物品,使人类的各种性行为(包括正常的与变态的)公开化,即通过文字、图像、影片、工具等,使人类的各种性行为分开化。这种公开化,完全违背了人类的性的羞耻感情,它所导致的结果,一是无端挑起人们的性欲,或者说使人类性欲的自然发展变为非自然的发展,这必然导致性秩序的破坏;二是有害于普通人的正常的性道德观念,或者说使普通人产生羞耻感、厌恶感,如果允许这种物品公开化,则必然使普通人的正常的性道德观念受到损害乃到逐渐消失。如果某种物品不会无端挑起人们的性欲,无害于普通人正常的性的道德观念,则不会被认为是淫秽物品。
  基于上述理由,笔者认为,淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的性道德观念。这里的普通人,是指生理和心理正常的、具有为社会所提倡的性道德观念的成年人。由于未成年人不能完全理解性的社会意义,尚未形成正常的性道德观念,因此应排斥在普通人之外。由于少数成年人受各种腐朽思想的影响,其性观念异常,不仅不能为社会一般成员所接受,而且受这种观念支配所实施的行为为国家所禁止,故也应排斥在普通人之外。某种物品是否损害了普通人的正常的性道德观念,就不能以未成年人的性观念与成年人的异常性观念为根据进行判断。
  理解淫秽物品的实质属性,只是为我们认定淫秽物品提供了方向,但在具体认定某种物品是否淫秽物品时,还必须依靠对淫秽物品的具体内容的认识。
  淫秽物品的具体内容,只能是淫秽物品的实质属性的具体化,即如果某种物品具有这种具体内容,就具有淫秽物品的实质属性。因此,确定淫秽物品的具体内容,必须以淫秽物品的实质属性为指导。笔者认为,淫秽物品的内容概括起来是:淫亵性地具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象。
  上面所说的性行为,是指广义的性行为,即不仅包括性交,还包括其他满足性欲的行为,不仅包括正常的性行为,还包括异常的性行为。但是,并非一切具体描写了性行为的物品,都是淫秽物品。性科学书籍通常要就性行为进行一些说明,这种说明旨在使夫妻之间实施正常的满意的性行为,这是增进个人幸福、家庭与社会稳定所必需的。因为性生活的不和谐,不仅导致个人的不幸福,而且导致家庭的不稳定,从而必然影响社会。我们显然不能否认性科学的必要性,也不能否认性科学的具体内容。性科学书籍对性行为的描写,不是淫亵性的描写,而是知识性科学性的描写,它不会无端挑起人们的性欲,不会损害普通人的正常的道德观念。因此,只有淫亵性地具体描写性行为的物品,才是淫秽物品。宣扬色情淫荡形象,是指突出宣扬性方面的各种腐化堕落现象,如具体描写乱伦场面、群奸群宿的详细情节、妓女卖淫的详细经过等等。因为这些具体描写,能无端挑起人们的性欲,损害普通人的正常的性道德观念。这里应强调的是具体描写,如果只是抽象地写到,“某个家庭乱伦”、“某些人兽进行群奸群宿活动”、“某妇女卖淫”等,则不是淫秽物品。因为这描写不具有淫秽物品的实质属性。
  通过以上分析,笔者认为,国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》对淫秽出版物的具体内容的规定是可取的,其第2条规定的淫秽出版物的具体内容有以下七个方面:“(一)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;(二)公然宣扬色情淫荡形象;(三)淫亵性地描述或传授性技巧;(四)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;(五)具体描写少年儿童的性行为;(六)淫裹性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;(七)其他令普通人不能容忍的对性行为的淫裹性描写。”来自北大法宝
  二、淫秽物品与科学艺术作品
  典型的淫秽物品,是比较容易认定的;同样,与性毫无关系的作品、物品,也容易认定为非淫秽物品。难题在于,对介于二者之间的一些作品与物品,应当如何认定。这就涉及到淫秽物品与科学艺术作品之间的区别问题。
  这里所说的科学艺术作品,主要包括两类,一类是性科学方面的作品,如有关人体解剖生理知识、生育知识、性疾病防治知识及其他性知识、性道德、性社会学方面的作品;另一类是文艺作品,如具有艺术价值的文艺作品、表现人体美的美术作品等。
  可以肯定的是,如果确实属于性科学作品与艺术作品,则不是淫秽物品。因为这些作品不具有淫秽物品的具体内容,因而不具有淫秽物品的实质属性。对此,我国的一些行政法规、司法解释与刑事法律都有规定。例如,全国人大常委会《关于严惩走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》在规定了淫秽物品的概念后又规定:“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
  但有些作品既有淫秽性描写,又具有科学与艺术价值时,应如何对待?对此,外国刑法理论上不同的看法是:一种观点认为,科学性、艺术性与淫秽性是完全不同的概念,不管作品的科学性与艺术性多高,只要其中存在淫秽的部分,就应当认为是淫秽物品。另一种观点则认为,既然作品客观上具有科学性与艺术性,那么,就不能认为是淫秽物品。这两种观点显然都存在缺陷,因为这两种观点都是以一方的存在否认另一方的存在。为了克服这种缺陷,有的学者提出了相对的淫秽物品概念与比较衡量说。
  前者认为,在判断作品的淫秽性时,不仅要判断作品自身的淫秽性,还要联系作品的特点、广告方法、销售方法、读者对象等进行相对判断。例如,将有关性交的论文刊登在普通报纸上,就属于传播淫秽物品;但在限定了读者范围的专业刊物上发表,则不属于传播淫秽物品。再如,某些艺术作品,陈列在展览馆供有限的人参观时,不是传播淫秽物品;但将它复制后散发,则可能是传播淫秽物品。相对淫秽文书的概念得到了不少学者的赞成,德国、日本、美国的审判实践也采用这一概念。意大利刑法实际上肯定了这一概念,其第529条规定

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