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【期刊名称】 《法学评论》
十五年刑法补充、修改述要(续)
【作者】 赵廷光【分类】 刑法学
【期刊年份】 1994年【期号】 5
【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.123167    
  (七)增设了若干具体的量刑制度
  量刑制度是指刑法规定的对犯罪分子裁量决定刑罚时,从严从宽处罚和数罪合并处罚的制度。之所以称之为制度,就是说人民法院在对犯罪分子量刑时,凡是行为人及其行为具备适用某项量刑制度的条件时,就应按照法定制度的规定办理。从严从宽处罚制度,本身也是一种法定量刑情节,但它比其他量刑情节具有更深刻和更广泛的政策意义,对于惩治和预防犯罪起着十分重要的作用。《刑法》对量刑制度,只规定自首,累犯和数罪并罚,为了完善量刑制度,以适应对各种不同犯罪恰当裁量刑罚的需要,单行刑法作了下列补充龚:
  1.特别自首
  《刑法》第63条前段规定是:“犯罪以后自首的,可以从轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者从轻处罚。”但是,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项规定:“个人贪污2千元不满5千元,犯罪后自首……的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分”;第8条第3款规定:“行贿人在被追诉前,主动交代行贿行为的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分”。《中华人民共和国国家安全法》第24条规定:“犯间谍罪自首……的,可以从轻、减轻或者免除处罚”;第25条规定,“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织,从事危害中华人民共和国国家安全的活动,及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的,或者入境后直接或者通过所在组织及时向国家安全机关或者公安机关如时说明情况的,不予追究。”按照这些规定,自首从轻或者减轻处罚不但不受“犯罪较轻”的限制,而且还可以“免予刑事处分”或“免除处罚”甚至“不予追究”,较《刑法》第63条关于自首的规定显得更加宽大了,由于这种规定只能适用于特定条件下的特定犯罪,故在理论上称为特别自首。
  2.特别立功
  《刑法》第63条后段规定:“犯罪较重的,如果有立功表现,也可以减轻或者免除处罚”,但必须以自首为前提。而单行刑法和非刑率法律则突破了这种限制。例如,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条3项规定:“个人贪污2千元不满5千元,犯罪后……立功……的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分”。《关于禁毒的决定》第14条规定。犯毒品罪“有检举。捣发其他毒品犯罪立功表现的,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”。《中华人民共和国国家安全法》第24条规定:“犯间谍罪……有立功表现的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有重大立功表现的,给予奖励。”这些规定放宽了立功从宽处罚的条件,即使犯罪分子没有投案自首,只要在犯罪后(包括在被拘捕前和拘捕归案后)有立功表现的,也可以从轻、减轻或者免除处罚,甚至给予奖励,同特别自首一样,由于这种规定只能适用于特定条件下的特定犯罪,故在理论上称为特别立功。
  3.特别累犯
  根据《刑法》第61条,第62条的规定,累犯分为一般累犯和特别累犯两种。所谓一般累犯.是指被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在3年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子;所谓特别累犯,是指反革命罪犯在刑罚执行完毕或者赦免以后,又犯反革命罪的分子。因此《刑法》关于特别累犯罪的规定只限于反革命罪,所以人们通常把特别累犯直呼为反革命累犯。由于形势的发展,《关于禁毒的决定》已将特别累犯的范围扩大到毒品犯罪。该决定第11条规定:“因犯走私、贩动,运输、制造或非法持有毒品罪被判过刑又犯本决定规定之罪的,从重处罚。”之所以将这一规定理解为扩大特别累犯的范围,主要依据有两点:一是毒品犯罪具有极其严重的社会危害性,符合反革命累犯的立法精神;二是这条规定与《刑法》关于反革命累犯罪的规定含义相同,即只要是因犯走私,贩运、运输、制造或非接持有毒品罪,无论被判过什么刑,无论何时又犯本决定规定之罪的,均以累犯论处,在刑种和时间上不作限制。特别累犯的范围扩大到某些严重破坏社会秩序罪,并修改为应当加重或者从重处罚,将是今后完善累犯制度的立法趋势。
  4.再犯
  在《刑法》中只有累犯制度的规定,没有规定再犯制度。再犯制度是在《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第2条第2款中规定的,即“刑满释放后又犯罪的,从重处罚。”这一规定与《刑法》关于累犯制度的关系,刑法学界存在“全部否定说”,“部分否定说”和“再犯制度说”三种观点。我们主张第三种观点。因为从刑法任务,刑罚目的和刑事政策的角度上来看,对曾经犯罪被判过刑的人,刑罚执行完毕或者赦免以后又犯罪的,在对其后罪追究刑事责任时,应当区别情况,适当从重处罚,这应成为我国刑法中一项量刑制度。但是,在《决定》颁行以前,对这种人从重处罚则无法律依据,所以再犯制度是弥补累犯制度的不足。根据《决定》规定精神,所谓再犯,是指累犯以外的其他刑满释放后又犯罪的犯罪分子。但是勿庸讳言,《决定》关于再犯的规定存在诸多缺陷。建议在今后的立法中对其适用范围作必要的限制,并修改为“可以从重处罚”。使特别累犯、普通累犯和再犯形成三个不同的处罚层次:对于特别累犯,应当加重或者从重处罚;对于普通累犯,应当从重处罚,对于再犯,可以从重处罚,这种分层次的从严处罚原则,更能充分体现对不同犯罪分子区别对待的刑事政策。
  (八)增设战时缓刑制度
  《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》第22条规定“在战时,对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现的,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”这是对行刑制度的一种补充和完善。行刑制度即刑法执行制度,包括缓刑、死缓、减刑和假释等制度。这个《暂行条例》关于战时缓刑的规定,使我国的缓刑制度分为普通缓刑和特别缓刑两种。战时缓刑作为一种特别缓刑制度。它与普通缓刑相较,具有四个特点:(1)战时是对犯罪军人适用这种特别缓刑的前提;(2)法律虽然没有规定考验期限,但仍按《刑法》第68条规定宣告一定考验期;(2)考验的方法仅限于戴罪立功;(4)确有立功表现的,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处;(5)如果战争结束时,被宣告这种缓刑的犯罪军人还没有立功表现,又要没有再犯新罪,原判刑罚就不再执行,但不能认为行为人没有犯罪,这项规定对犯罪军人提供将功折罪的机会,对于战时改造犯罪军人,巩固和提高部队的战斗力,保证完成战时军事任务,具有重大意义。
  (九)其他特别规定
  1.关于限制居住地和工作单位的规定
  《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》规定:(1)劳教人员解除教养后三年内犯罪、逃跑后五年内犯罪的,有条件地注销本人城市户口。刑满、期满留场就业;(2)劳改犯逃跑后又犯罪的,刑满后一律留场就业,不得回原大中城市。
  2.关于知情不举构成犯罪的规定
  (1)《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》
  第1条第4项规定:“对于本条(一)、(二)、(三)所列的犯罪人员,……和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案……的,分别比照刑法一百八十七条,第一百八十八条、第一百九十条所规定的渎职罪处罚。”(2)《中华人民共和国国家安全法》第26条规定:“明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况,收集有关证据时,拒绝提供……情节严重的,比照刑法一百六十二条规定处罚。”
  3.关于立法类推的规定
  《关于惩治走私罪的补充》规定第7条规定:“下列行为,以走私罪论处,依照本规定的有关规定处罚。”(1)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品数额较大的。(2)在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出“货物、物品,数额较大,没有合法证明的。”这是将贩私行为规定为走私罪,属于立法类推解释。
  三、单行刑法和非刑事法律对《刑法》分则的补充修改
  (一)规定大量新罪
  单行刑法和非刑事法律对《刑法》的补充修改,主要是规定了一系列新的具体犯罪。规定具体犯罪的法条,由罪状和法定刑两个部分组成。罪状是法律条文对具体犯罪行为特征的描述;法定刑是法律条文规定的对具体犯罪适用的一定刑罪幅度或刑种。有些具体犯罪只有一个法定刑,有些具体犯罪则有两个以上五个以下的法定刑档次(合法人或单位犯该罪的法定刑)。罪状与法定刑具有不可分割的联系。罪名即具体犯罪的名称,它是罪状本质及其主要特征的概括。罪名有两种表述形式:一是司法罪名。指以法律对具体犯罪的规定为依据,按照条文列举的犯罪主体、罪过形式、行为方式,犯罪对象等主要事实特征,结合具体案情,在诉讼过程中对被告人确切使用并如实反映其罪行的罪名。二是学理罪名。指以法律对具体犯罪的规定为依据,将行为的社会危害性质及其程度相同,而某个或某些构成要件具有多项并列内容或形式,法律将它们规定在一个条文中,允许选择认定并适用同一法定刑的犯罪,经过理论概括而成的罪名。至于现行刑法究竟规定了多少罪名?由于司法罪名必须根据实际的具体犯罪确定。因而是一个变量的概念;而学理罪名只要根据现行刑法规定,便可从理论上进行概括和确定,并依立法的发展而有所增减。所以,在理论研究中使用的罪名,只能是学理罪名。所谓新罪名,是指《刑法》分则条文没有规定或者没有明确规定的而由单行刑法和非刑事法律补充规定的具体犯罪。它们的产生大体有六种情况:
  1.分解的新罪。有些新罪名原来包含在《刑法》分则规定的某种具体犯罪之中,由于罪名过于笼统,给司法实践带来适用和操作上的困难,加上法定刑也不适应该罪的不同情况,立法机关在总结经验和提高认识的基础上,将它分解为若干更为具体的犯罪,并对其法定刑进行必要的调整,或者增加处罚的档次,从而产生了若干新的罪名,原来的罪名或者上升为类罪名称,或者变成一个更加具体的新罪名。例如,《关于惩治走私罪的补充规定》就将《刑法》第116条和第118条规定的走私罪,按犯罪对象的不同分解为若干具体的走私罪和逃汇套汇罪,“走私罪”已成了它们的上位概念,不再是一种具体犯罪。又如,《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》将《刑法》第121条规定的偷税、抗税罪,分解为偷税罪、逃税罪,抗税罪和骗取国家出口退税款罪4个罪名,虽然继续沿用偷税罪和抗税罪这两个罪名。但因新法对它们的罪状和法定刑都作了许多重大的补充修改,适用范围也与过去不同,所以应视为新罪。
  2.分离的新罪。某种或者某些新罪名原来包含在《刑法》分则规定的一种或几种具体犯罪之中,由于形势的发展,这种或这些犯罪显得突出起来,其社会危害性也有不同程度的表现,需要从原来的具体犯罪中分离出来,另立新的罪名,重新规定不同档次的法定刑。原来的罪名虽然继续保留,但是其适用范围相对缩小,不再包含已经分解出来的犯罪。例如,《关于禁毒的决定》第4条规定的包庇毒品罪犯、窝藏隐瞒毒品或贩毒获得财物性质及来源罪,是从《刑法》第162条规定的窝藏包庇罪和第172条的窝赃罪中分离出来的:又如《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的多数新罪名,就是从《刑法》第117条和第118条规定的投机倒把罪中分离出来的。它们与《刑法》规定的相关罪名形成普通法与特别法的法条竞合关系,原罪名依然存在,但其适用范围已经相对变窄了。
  3.扩展的新罪。有些新罪名原来是《刑法》分则规定的具体犯罪,但是其犯罪构成适用范围较窄,已经不适应形势发展的需要,有必要在原犯罪构成的基础上,增减构成要件或扩大某个构成要件的内容或形式,由于犯罪构成要件的变动,从而形成新的罪名,《刑法》分则规定的该种犯罪已为新罪名所包容。例如,《

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